RESUMEN:
El presente artículo, otorga
una perspectiva criminológica en relación al derecho penal moderno y la figura del desvalor de la acción y el
resultado en delitos especiales como la corrupción en situaciones de emergencia
nacional, entendiendo a la figura del desvalor como parte del elemento
antijurídico del delito. Por otro lado, aborda la temática de la opinión
pública como factor importante en la valoración positiva o negativa de un hecho
presuntamente delictivo y su participación como grupo de presión y/o de interés
ante las autoridades del Estado frente a un hecho de relevancia social.
Desvalor de la acción,
desvalor del resultado, antijuridicidad, corrupción, opinión pública..
ABSTRACT:
This article gives a
criminological perspective in relation to modern criminal law and the figure of
the devaluation of the action and the result in special crimes such as
corruption in situations of national emergency, understanding the figure of
devaluation as part of the unlawful element of the crime. On the other hand, it
addresses the issue of public opinion as an important factor in the positive or
negative assessment of an allegedly criminal act and its participation as a
pressure and / or interest group before the State authorities against a fact of
social relevance.
KEY WORDS:
Devaluation of the action,
devaluation of result, unlawful, corruption, public opinion.
SUMARIO: I. Introducción;
II. Finalismo y Antijuridicidad; III. Desvalor de la Acción y resultado; IV.
Emergencia sanitaria y corrupción; V. La Opinión pública y el delito; VI.
Conclusiones; VII. Referencias
INTRODUCCIÓN.
En el presente artículo,
busco analizar esa secuencia en el fundamento de la gravedad del hecho cometido
por el funcionario que aprovechando de su cargo obtiene un beneficio indebido
en situaciones de emergencia nacional en perjuicio de la sociedad. De manera
especial señalaremos el fundamento por el cual cualquier delito con
aprovechamiento de un cargo público tiene una valoración negativa por la
sociedad, lo que en buena cuenta se denomina a mí entender desvalor de la
acción y resultado.
Al término de la segunda
guerra mundial se entendió que el mundo era un lugar donde ser podría cometer
delitos tan graves como el exterminio de personas, hecho que dejó a la
comunidad internacional impactada y que con el pasar del tiempo tanto en Europa
y otras latitudes se trató de crear
entidades globales y legislar en procura de evitar hechos desastrosos en el
futuro. Sin embargo, si bien las normas trataron de regular aspectos de los
conflictos armados internacionales, en si no pretendían evitar que el ser
humano y en particular los Estados puedan incursionar en actos retorsivos, y de
enfrentamientos ya que se entendía que el ser humano es un ser social pero no
exento de caer en actos conflictivos entre ellos. Por ello se reguló en el
sentido de reglamentar las reglas de los conflictos armados internacionales, es
decir evitar actos que atentaran contra población vulnerable y evitar la
perfidia y el uso de medios militares impropios y que atenten contra la
dignidad humana.
Paralelo a ello, se tomó
conciencia sobre el procesamiento y juzgamiento de autoridades que hubiesen
cometido actos delictivos particularmente graves, sin embargo, existía la
disyuntiva sobre si estas personas debían de responder como tales, en su
calidad de funcionarios y de manera directa por sus crímenes. Este fue el
primer punto de discusión ¿Cómo hacer responsable a un alto funcionario que no
había estado en la escena del crimen? Los tribunales de Nuremberg en la
Alemania de la posguerra sentaron un precedente importante ya que se establecía
la categoría de “organización criminal” a grupos administrativos militares que
estaban dirigidos por autoridades militares (algunos reconocidos oficialmente y
otros paramilitares) como la Gestapo, las SS, y grupos de Asalto. Esto fue el
inicio para una toma de conciencia jurídica y entender que autoridades tanto
administrativas como militares que en ejercicio de sus funciones puedan cometer
actos delictivos son susceptibles de ser juzgados y encontrar en ellos
responsabilidad penal, aunque no hubieran participado directamente en los
hechos. Encontrar el fundamento jurídico penal de la autoría mediata fue lo
complicado.
Así, el delito entendido
como toda acción penalmente relevante, típica, antijurídica y culpable que trae
como consecuencia natural una sanción penal para el infractor, dicha estructura
ha ido evolucionando con el pasar del tiempo y adquiriendo una configuración de
acuerdo a la doctrina que se acoja. Los causalistas han contemplado el delito
como acción y resultado – causa y efecto movimiento físico y consecuencia y que
Von Liszt lo conceptualizó con bastante detalle, ello también ha ocasionado
polémicas con las doctrinas finalistas del derecho penal, tanto es así que la
terminología de “autoría intelectual” para el mandante fue identificada como
inducción o instigación, mientras que para la corriente finalista fue tratada
como un caso especial de coautoría. Es verdad que de acuerdo a las diferentes
tendencias que en su mayoría son alemanas, el derecho penal ha tenido diversos cambios y posturas en
cuanto a la tratativa de sus figuras jurídicas, ello en procura de buscar la
mejor tipificación y sanción penal para el infractor, de manera especial para
aquellas personas que ostentando cargos públicos o de dirección aprovechan
dicho status para cometer delitos en perjuicio de la sociedad. Sin embargo, el
futuro del delito y el derecho penal se ve con mayor detalle en lo relacionado
a la prevención y la intervención punitiva en menor grado. Por lo que los
controles informales hoy en día deben tomar un protagonismo más decisivo en las
sociedades. La familia y la escuela con apoyo del Estado son imprescindibles en
la formación de individuos alejados de conductas desviadas. En las últimas
décadas el delito y la criminalidad se ha especializado y se ha estructurado en
aparatos de poder utilizando en sus filas rostros juveniles, por lo que se ha
vuelto transnacional y global, en esa línea, la sociedad ha identificado al
delito como un estigma y un fenómeno para lo cual el Estado tiene que combatir
y reprimir severamente. Los políticos hacen eco de estos pedidos y se producen
las promesas de punición elevada, pero la labor preventiva no es muy popular y
tampoco puede visualizarse con premura sino a largo tiempo por ello demora su
aplicabilidad en las sociedades modernas. Algunos países europeos como Suecia,
Alemania, y Holanda han reducido sus índices criminales considerablemente
debido a políticas públicas de prevención y reinserción de condenados a la
sociedad.
Finalismo y Antijuridicidad
La doctrina finalista del
derecho penal ha establecido el dominio final de la acción. El delito ya no es
resultado de una mera acción mecánica, sino que obedece a un aspecto volitivo
frente al suceso, la intencionalidad pasa a ser un aspecto trascendental en la
comisión del delito. Ello a su vez repercute en la estructura delictiva y los
elementos del mismo, así el dolo y la culpa ya no es más analizada en la fase
final, sino que toma un interés fundamental y se contempla con mayor detalle en
la tipicidad, específicamente en la tipicidad subjetiva. Recordemos que para
los causalistas como su objetivo principal era dilucidar la causa física que
produce el delito, la intencionalidad era debatida en la culpabilidad. Pero,
debemos tener presente que todos estos cambios de concepción de doctrina a
doctrina también obedecen a las nuevas modalidades delictivas que han ocurrido
desde comienzos del siglo XX en adelante donde el autor de un delito no
necesariamente tiene que estar en la escena del crimen, sino que puede conducir
los hilos del delito desde lejos, así existen el autor mediato por aparato de poder,
el mandante y el sicario, y otras formas de criminalidad con las nuevas
tecnologías. En 1961, la sentencia del caso Adolf Eichmann en Israel, trajo a
colación precedentes jurisprudenciales importantes para la justicia penal
internacional y uno de ellos era la existencia de responsabilidad penal del
alto funcionario de un régimen dentro de la conformación de lo que se denominó
aparato organizado de poder, y por lo cual un eslabón de un engranaje o
funcionario de régimen puede ser capaz de cometer delitos, aunque no de manera
directa, y ser sancionados por la justicia a título de autoría mediata.
Eichmann fue imputado como el operador logístico, el arquitecto del exterminio
de miles de personas durante la segunda guerra mundial, debido a que en la estructura
de la “Solución final” de Wannsee (1942) era fundamental la organización
detallada y el envío de miles de personas a la muerte, consideradas ya por el
derecho internacional población desvalida o vulnerable, que luego fue elevado
dicha catalogación a un status jurídico de protección especial por los
convenios de Ginebra de 1949. En esa línea, en el juzgamiento europeo
continental siempre se ha respectado el principio de imputación penal y el
derecho a la defensa de un procesado, sea cualificado (funcionario público) o
no. Es importante precisar que el incidente del traslado de Eichmann hacia
Israel provocó un incidente internacional con la República Argentina debido a
la forma del traslado que fue catalogada como un mero secuestro, y que causo el
reclamo airado de este último ante las Naciones Unidas por la intromisión en su
territorio. También se debe señalar que ya existían comentarios y algún
antecedente previo sobre la negativa de Argentina a entregar formalmente
personajes controvertidos y con problemas judiciales internacionales.
La teoría del delito nos ha
enseñado que tanto a nivel interno como internacional, el hecho delictivo tiene
una estructura de elementos y que la culpabilidad precisamente para los
finalistas es un elemento que también presenta eximentes de relevancia y que
dichas eximentes lindan con causas inculpatorias
y causas exculpatorias, entendiendo a mi criterio que las segundas son más
enunciativas y donde precisamente se muestra la obediencia debida como eximente
de la culpabilidad y por lo tanto la eliminación del delito. La eximente existe
jurídicamente, sin embargo, no se aplica en todos los casos, por ello hay que
señalar que opera siempre y cuando el receptor de la orden no haya tenido la
posibilidad de entender el carácter delictuoso de la orden, caso contrario
estaría siendo co-autor o partícipe del crimen. Teniendo presente que generalmente,
donde existe aparato organizado del poder o estructuras verticales los delitos
se consuman con la intervención de varias personas y en cuyo denominador común
existe hecho de corrupción, fraude y adulteración, ello precisamente porque se
trata de borrar evidencia, alterar escenarios de los delitos cometidos.
Cuadro N° 01
El fenómeno delictivo
|
EL FILTRO DEL DELITO |
|||
|
Acción |
Tipicidad |
Antijuridicidad
(Desvalor) |
Culpabilidad |
Hannah Arendt (1963) cubrió
las primeras sesiones del proceso penal a Eichmann, y por lo cual también
escribió la obra “Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del
mal”. Arendt dejó entrever que existían personalidades con características
psicopáticas y que por lo general eran propios de estos funcionarios y
autoridades que cometían graves delitos en ejercicio de un poder determinado,
por lo general eran personas comunes, ciudadanos ejemplares ante la sociedad,
buenos padres, esposos amorosos, por ello, al parecer estos hombres banales en
el fondo contenían una entraña perversa. En esa línea Robert Hare (1974) señala
“suelen ser insensibles y hedonistas, de muy acentuada inmadurez emocional,
carentes de responsabilidad y de juicio lúcido, y muy hábiles para racionalizar
su comportamiento a fin de que parezca correcto, sensato y justificado” (p.11).
A decir de lo precitado, podemos decir también que estos personajes aprovechan
su posición, su nivel jerárquico dentro de la sociedad para obtener un provecho
y lograr sus objetivos sin importar el daño que pudieran causar, por lo que
existe una falta de empatía absoluta con el prójimo, y por lo demás también son
incapaces de experimentar sentimientos de satisfacción con actividades
sencillas de la vida cotidiana por lo que necesitan aglutinar la mayor cantidad
de dinero y bienes materiales.
La comunidad internacional y
la sociedad europea de principios y mediados del siglo XX tenía características
conservadoras, después de la gran guerra se crearon organismos internacionales
con la firme convicción de resurgir de los escombros, de una Europa destruida.
Uno de los organismos que se creó para estos fines fue el Consejo Europeo de
Derechos Humanos, así como las Naciones Unidas, pero a su vez se dio el
nacimiento de una Justicia Humanitaria incipiente donde existió tribunales
ad-hoc para juzgar precisamente a altas autoridades que hubieran cometido
delitos graves a nivel internacional como por ejemplo los tribunales de Tokio y
los tribunales de Nuremberg (1945). Estos tribunales si bien eran momentáneos,
pertenecían a la justicia internacional, situación que años posteriores se
realizó de manera similar con el Tribunal de Jerusalén donde se procesó y
condenó a Eichmann como parte de una Organización criminal y autor mediato de
crímenes contra la humanidad (1961). Es necesario tener presente que ya años
antes se elaboró la doctrina de autoría mediata por aparatos de poder por Claus
Roxin (1950), hecho que fue tomado también en la jurisprudencia internacional
con la sentencia precitada. Aquí precisamente se empiezan a consolidar las
teorías finalistas del derecho penal. Posteriormente diversos tratadistas han
reconocido la importancia del finalismo para la calificación de la autoría en
un delito, tal es el caso la doctrina señala que:
Si
el fundamento de la coautoría es el llamado dominio funcional del hecho, lo
importante no es ya solamente la intervención en la ejecución del delito, sino
el control o dominio del hecho que un individuo tenga, aunque no esté presente
en su ejecución. (Muñoz, F. 1993 p.390)
Por otro lado, las conductas
jurídico penales imputables a estos funcionarios tienen que pasar el filtro de
la teoría del delito, no solamente el juicio de tipicidad, es importante esta
distinción ya que en el primer caso
debe verificarse todos los elementos del delito para que el hecho sea delito,
mientras que en el segundo supuesto el juicio de tipicidad o proceso subsuntivo
solamente abarca la adecuación del hecho al tipo penal, por lo que aún faltaría
verificar la existencia de antijuridicidad y culpabilidad. Por ello la
obediencia debida como argumento de defensa debe ser analizada en el último
tramo de los elementos del delito como ya lo señalamos líneas precedentes. Las
imputaciones contra estos funcionarios por lo general son graves, de
trascendencia, actos de corrupción, falsificaciones, homicidios, blanqueo de
capitales, etc. por lo que la antijuridicidad en estos hechos constituye
aquella acción típica que va en contra del ordenamiento jurídico vigente, y que
en gran mayoría no tendrían causa de justificación que pueda anular este
elemento antijurídico. Entre las causas de justificación se ha generalizado,
por ejemplo, la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el
consentimiento, el ejercicio legítimo de un cargo, deber, derecho u oficio, y
que, si bien son argumentos de defensa, en la práctica con las pruebas de cargo
son desbaratadas. También se debe señalar que, para la corriente finalista del
derecho penal, aquí también se analiza el desvalor de la acción que en buena
cuenta se pondera de acuerdo a la sociedad vigente y a la situación coyuntural
imperante.
Desvalor de la acción y
resultado
Para comprender la figura
del Desvalor de la acción y resultado en un delito debemos tener presente a la
sociedad como grupo humano dentro de un país, como un elemento fundamental, por
ello, previamente señalaremos una pequeña reseña histórica sobre el particular.
La segunda guerra mundial ocasionó una serie de consecuencias en el campo
jurídico penal internacional, lo que con el tiempo se denominó derecho
internacional humanitario, pero estas reformas de trascendencia fueron posibles
debido a que la población europea impulsó a través de los gobernantes fuertes
reformas para resarcir y evitar que en el futuro se suscitaran nuevos hechos
lamentables para los países europeos.
Viena, París, Dresde son ciudades cuya población quedó devastada por la guerra,
pero además entendió que nunca más debía repetirse hechos que involucraran
exterminio, genocidios, saqueo y corrupción. Así no sólo las pérdidas son
materiales, y humanas, sino que toda una generación de cultura y esplendor
intelectual pueden verse afectados. Recordemos a Sigmund Freud que producto del
inicio del conflicto armado se interrumpió sus investigaciones para ser objeto
de represión por parte de la Gestapo, finalmente pudo salir de Viena al exilio,
donde finalmente falleció en Londres en 1939. Otro ejemplo fue Albert Einstein
quien producto del conflicto armado tuve que salir de Europa, para finalmente
terminar en los Estados Unidos de América donde se desempeñó como docente en el
Instituto de Estudios Avanzados de Princeton.
Similar afectación en el
aspecto intelectual sufrió Sabina Spielrein, famosa por sus estudios en
medicina -psiquiatría, sin embargo, cuando regresó a Rusia, a su ciudad natal
Rostov On Don, 1941, fue recluida en un campo de exterminio nazi por tener un
origen judío, donde fallece cuando el mundo sentía con rigor la amenaza del
nacional socialismo alemán. A propósito de ello, no puedo dejar de mencionar la
evidencia histórica que en relación a Sabina existió una confrontación de ideas
tanto intelectuales como culturales entre Carl Jung y Sigmund Freud, y que la
historia ha registrado el factor del distanciamiento entre los precitados
intelectuales, por lo que estos tres personajes se cruzaron en algún momento de sus vidas.
Sólo como acotación de lo precitado, al respecto Frey-Rohn (1993) señaló “Jung
también rechazaba firmemente toda extensión del concepto sexual a la actividad
autoerótica infantil. Los juegos sexuales y el placer obtenido eran
esencialmente diferentes en los niños de los adultos” (pp. 151 y 152). Por todo
ello, el daño que se causa a la humanidad con acciones criminales es
incalculable, la liga de naciones lo entendió así, las Naciones Unidas lo
entendió así, el Consejo Europeo de Derechos Humanos lo entendió así, y los
tribunales internacionales especiales creados para hacer justicia internacional
también lo entendió, por eso la Europa destruida se levantó de los escombros a
partir de 1946 en adelante. La sociedad europea valoró la catástrofe como un
daño de tal magnitud que debía ser enfrentado castigando a los presuntos
responsables, pero también estableciendo organismos y normativa internacional
que en alguna medida traiga seguridad, restablezca la paz y la sostenga en el
tiempo para beneficio de la comunidad, así nace en la dogmática penal la
valoración del hecho que significa una ponderación equilibrada que realiza una
población en un espacio y tiempo determinado sobre acontecimientos que pueden o
no ser nocivos para una sociedad. Esta ponderación se traduce posteriormente en
normatividad, y específicamente en sanciones penales, cuando es recogida por el
Estado. Por ello debemos tener presente que la valoración negativa o positiva
que se trabaja en la antijuridicidad tiene como origen la afectación de un
hecho que sufre la sociedad, así hoy en día, cuando se habla de delitos si bien
algunos delitos tienen como agraviado a una o dos personas, y otros delitos
afectan a intereses colectivos, sin embargo, el impacto social es uno solo, la
sociedad da su veredicto y se traduce en
la regulación de ese hecho grave como delito y una sanción penal ejemplar.
Así, en los tipos penales donde el
sujeto activo es un alto funcionario público o una autoridad militar,
conmociona con mayor fuerza a la sociedad, ya que en derecho el funcionario público,
la autoridad tiene un mayor escrutinio público, y su comportamiento debe ser
modelo a seguir y estar al servicio de la colectividad. Por ello el reproche
penal en ellos es mayor.
Más técnicamente, en los
delitos dolosos para que existe la denominada consumación se tiene que
verificar dos circunstancias especiales como son: la acción y el resultado. La
acción tiene una significación de
relevancia penal y que al no evolucionar recibe la denominación de tentativa,
actos ejecutivos o tentados, por ello en la tentativa el autor comienza la ejecución
de un hecho delictivo sin llegar a consumarlo. Los ilícitos dolosos admiten
tentativa debido a la intencionalidad deliberada del autor para cometer el
delito, así cuando estas acciones son frustradas y se quedan en hechos tentados
también son sancionadas penalmente, aunque con una pena atenuada. La acción
penalmente relevante que sólo deviene en un hecho tentado tiene un reproche
importante de la sociedad ya que se trata de un acto intencional, voluntario y
consciente del autor, ello debido a que si no fuera frustrado se hubiera
consumado el delito. En consecuencia, el desvalor no es más que la pérdida de
valor de un hecho, es decir una valoración negativa de un hecho que la sociedad
asigna a los ilícitos tanto en la modalidad de acción, y con mayor fuerza se
verifica ese desvalor cuando se da un resultado.
De otro lado, en los delitos
culposos a nuestro criterio, sí es posible hablar de desvalor de la acción y
resultado, pero como una unidad, ya que en los ilícitos culposos no se admite
la tentativa, sólo el resultado derivado de una acción imprudente, negligente,
de impericia o por transgredir reglamentos, y que también es desaprobada por la
sociedad.
Sólo como un ejemplo final,
nos podemos ubicar en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que
entró en vigencia en el año 2002 después del cierre del tratado por parte
de los países miembros, y en la cual
se ha regulado como crimen de importancia dentro del derecho internacional
humanitario el cual se refiere al reclutamiento de niños soldado situación que
se ha visto con mayor incidencia en países socialmente subdesarrollados como
algunos países africanos, siendo Ruanda, Sudáfrica y el Congo, ello ha merecido
su regulación legal y la sanción penal severa para los infractores de esta normativa.
Así en el año 2012 se ha confeccionado la primera sentencia de este tribunal
internacional sancionando a una autoridad jerárquica militar por estos hechos
precisamente en una nación africana y que hoy en día las Naciones Unidas y la
comunidad en su conjunto ha considerado como crimen de guerra incluso.
Emergencia sanitaria y
corrupción
Estando a la coyuntura
actual, y que la sufrimos la mayoría de habitantes del planeta, los Estados de
emergencia se han generalizado a nivel mundial, medidas restrictivas de
derechos fundamentales como la libertad han sido necesarios implantar como
paliativo de una pandemia que azota a los pueblos del mundo. En estos primeros
meses del año 2020 se ha escrito mucho
al respecto, posturas a favor y en contra de las medidas implantadas por
los gobernantes en el afán de detener una enfermedad que ya ha cobrado la vida
de miles de personas. Sin embargo, lo cierto es que la enfermedad y las medidas
restrictivas han ocasionado un problema tanto a nivel social y económico sobre
todo en los países con un pobre índice de crecimiento y desarrollo por lo que incluso se estima que a largo plazo la
cura podría traer un costo social casi tan elevado como la enfermedad. Cuando
catástrofes como desastres naturales, conflictos armados internos o
internacionales o crisis sanitarias, epidemias o pandemias afectan a países en
vías de desarrollo, ello produce una atraso social y financiero muchas veces
irreparable.
Lo precitado es importante
resaltar, ya que el tema que nos ocupa en el presente artículo se refiere a la situación en que el
funcionario público o autoridades con el poder que ostentan dentro del Estado
puedan abusar de su status y cometer actos ilícitos que le pudieran generar
ganancias, beneficios o situaciones ventajosas en desmedro de los intereses de
la sociedad. Ya, en líneas precedentes hemos analizado el título de autoría por
la cual debe responder el funcionario o
autoridad de gobierno, ahora veremos el fundamento del mayor reproche social de
su hecho. El Perú como otros países de
tendencia europea continental han regulado en sus legislaciones penales tipos
penales relacionados al aprovechamiento indebido de un cargo público para
obtener una ganancia indebida y es lo que normativamente se denomina delitos de
función o también delitos contra la administración pública, donde el agraviado
no es una persona en particular, sino el Estado, pero que al final ese desmedro
o daño se trasluce en la sociedad. Por lo general los actos de corrupción
engloban las modalidades delictivas precitadas ya que constituyen en el fondo
relaciones de intercambio de favores que benefician a las partes intervinientes
de manera ilegal y en perjuicio del Estado y que, por la misma naturaleza de
estas tratativas, son ocultas, subrepticias. En ese sentido se pronuncia
Caciagli (1996) señaló “es fundamental y vital para las prácticas corruptas el
ser secretas y ocultas” (p. 84).
También es necesario tener
presente que el funcionario público o postulante a funcionario público no sólo
se vale de actos de corrupción para enriquecerse, sino que también utiliza
clientelismo, figura que ha sido estudiada por diversos especialistas pero que
en el fondo entraña la búsqueda constante de favores políticos, aliados de
poder, generalmente estas relaciones de clientelismo son más abiertas, ya que
se requiere un número considerable de adeptos, mientras que la corrupción es
más reservada ya que constituye tipos penales específicamente regulados de
manera cerrada por las legislaciones penales de los países, tales como prevaricato,
malversación de fondos, peculado, cohecho, tráfico de influencias, etc. Pero,
esto es más delicado de lo que se piensa debido a que, por lo general los
delitos precitados engloban a su vez para su consumación la comisión de otros
ilícitos penales, tales como falsificación de documentos, usurpación de cargos,
blanqueo de capitales, entre otros.
Cuadro N° 02
Corrupción vs Clientelismo
|
Variantes de la corrupción |
|
|
1)
Corrupción |
-
Prevaricato, malversación de fondos, peculado, cohecho -
Actos ocultos |
|
2)
Clientelismo |
-
Búsqueda de favores políticos, aliados de poder. -
Actos abiertos |
- Establece la
funcionabilidad y variantes del intercambio de favores en relaciones nocivas
dentro del aparato estatal y que por lo general se busca la obtención de un
provecho ilícito en desmedro de los intereses de la sociedad.
Por otro lado, también el
funcionario público tiene prerrogativas especiales no por su condición de
persona, sino por la majestad del cargo que ocupa. En los países europeos
continentales por una ficción legal los funcionarios públicos son considerados
el ejemplo más importante de la sociedad, por ello representan a su pueblo, en
tal sentido deben tener antecedentes limpios, intachables, pero también deben
observar una conducta impecable, es por eso que, por ejemplo, el derecho a la intimidad en ellos está recortado en
las esferas públicas. Lo precitado es importante resaltar ya que el escrutinio
de la sociedad va significar un mayor rigor para los funcionarios públicos. El
tratamiento jurídico penal en delitos comunes siempre es distinto del
funcionario público respecto de una persona común, así en los delitos siempre
se consigna si el agraviado es funcionario público constituye una agravante
para el autor del delito, caso| contrario, si el autor de un delito es un
funcionario público de igual manera es agravante para el precitado funcionario
por lo que el reproche es mayor y la pena se agrava. Las legislaciones penales
en el mundo tienen un título especial dentro de sus normas relativas a los
delitos especiales de función en que el autor del delito tiene que tener una
cualificación especial, ser funcionario o servidor público y que generalmente
se los identifica como delitos contra la administración del Estado, esto es
importante resaltar porque en todos estos delito, salvo excepciones raras, el
agraviado es el Estado, y si uno revisa estos delitos, las penas siempre son un
tanto más elevadas, son delitos agravados en realidad, precisamente por la
calidad del autor, ser representante del Estado y aun así atentar contra el
mismo ente y en correlación contra la sociedad.
Lo precitado es importante
ya que si en situaciones normales, estos delitos de función son agravados per
se, con mayor razón y en mayor intensidad tendrían que ser sancionados los
delitos de función cometidos en escenarios particularmente graves como una
crisis nacional, un Estado de Emergencia, un Estado de sitio, un conflicto
armado internacional, una pandemia, etc. Esto es lo que antaño se solía llamar
“delitos calamitosos” y que consistía en que el delincuente se aprovecha de una
situación apremiante de su prójimo para arrebatarle un bien, para robarle o
cometer algún latrocinio contra el desvalido. Estos actos de ser cometidos
contra ciudadanos de un país que está
sufriendo una catástrofe nacional, más aun siendo autoridad o funcionario
público merece una valoración negativa (desvalor de la acción y resultado)
sumamente severa por parte de la sociedad y que se debe traducir en sanciones
penales elevadas. Ya en diversos países del oriente se ha establecido la
imprescriptibilidad de los delitos de corrupción y la pena de muerte, por ello
debemos tener presente que el funcionario tiene el erario nacional y los
poderes otorgados para disponer de los bienes del Estado, por ello su
responsabilidad es de mayor intensidad.
La opinión pública es un
factor determinante para una conciencia social regulatoria y punitiva ante el
aumento de la criminalidad, y que con el tiempo dicha opinión pueda ser recogida
por la normatividad penal de cada país. Si bien es cierto, la sociedad no debe
influir como grupo de presión negativo en la aplicación de la justicia ni en la
labor legislativa, sin embargo, si debe servir para que los legisladores tomen
sus comentarios como una pauta a seguir al momento de regular nuevas conductas
típicas en beneficio de la comunidad. La opinión de la sociedad muchas veces
desencadena en grupos de interés y grupos de presión que de una u otra forma
influye en la toma de decisiones por parte del Estado, así, existen grupos de
poder formalmente establecidos y que interceden ante funcionarios públicos,
pero de manera legal y que están reconocidos por el Estado, éstos últimos son
los denominados “gestores de intereses” y que tienen su marco regulatorio
respectivo.
Los colectivos sociales son
importantes ya que propician en la agenda nacional un debate determinado ya que
constituyen pequeños núcleos de personas que llevan la voz de una sociedad o
comunidad, así existen por ejemplo grupos de poder o grupos de presión y grupos
de intereses. Los grupos de presión constituyen un conjunto de personas con
intereses comunes que fuerzan las decisiones que toma el Estado a su favor,
ejemplos de estos grupos los encontramos en los sindicatos, asociaciones
gremiales, asociaciones profesionales, sindicatos, federaciones, también existe
grupos de presión internacionales como Amnistía internacional, entre otros. Por
otro lado, existen aquellos grupos de presión que realiza un trabajo técnico
bajo una remuneración y que lleva la voz de un determinado grupo social ante
las autoridades gubernamentales en el caso de EEUU se les denomina Lobbies, y
en el caso peruano “gestor de intereses”.
El denominado gestor de
intereses en el Perú tiene su base normativa en la Ley N° 28024 que data del
año 2003. Los gestores de intereses o Lobistas tienen que estar registrados en
la SUNARP e informar sobre sus actividades, además sabemos que es muy sensible
la relación entre los grupos de interés de un sector de la sociedad y las
autoridades que toman decisiones públicas, por ello con la normatividad se
busca un proceso transparente, bien fundamentado y con argumentos que permitan
al funcionario público se ilustre y tome las decisiones más pertinentes.
Recordemos que los gestores pueden interceder en intereses propios o intereses
de terceros. Los gestores pueden ser personas naturales o jurídicas, nacional o
extranjero, pero necesariamente deben estar inscritos en el Registros de
Gestores de la SUNARP en el caso de que sus actividades la ejerzan en el Perú.
Este marco regulatorio es importante para evitar posibles actos indebidos o
corruptelas en el proceso de representar a un grupo social ante altos
funcionarios del Estado llevando una propuesta determinada.
Así también, los grupos de
presión, al momento de plantear sus propuestas frente a la autoridad sobre una
coyuntura específica, pueden utilizar técnicas de negociación legítimas o
ilegítimas, dentro de las primeras está por ejemplo la persuasión utilizando la
negociación directa o indirecta (por medio de un gestor). Estas negociaciones
ante el poder político o de gobierno pueden ser amistosas o polémicas, mucho
tiene que ver aquí las estrategias de persuasión, poder de convencimiento, etc.
De otro lado, nos encontramos con técnicas de intimidación o corrupción, lo que
denominábamos líneas arriba negativas o ilegítimas. Estas técnicas se
relacionan con actos incluso delictivos donde prima la violencia, la amenaza a
las autoridades del poder de gobierno, protestas en las calles, vandalismo, así
también como actos ilícitos como cohecho, tráfico de influencias buscando la
decisión favorable, generalmente estos actos de corrupción son ocultos, no
existe transparencia en los acuerdos.
Conclusiones
El finalismo es la corriente
del derecho penal que ha servido para que funcionarios de élite pueden ser
sancionados penalmente como autores por hechos delictivos a nivel mundial,
aunque su intervención en el delito no haya sido directa, lo que ha permitido
tener justicia y sobre todo revolucionar el derecho penal y ponerse a la altura
de la criminalidad organizada. Así también el finalismo brinda un especial
interés a la intencionalidad del sujeto infractor por ello en hoy en día el
dolo y la culpa se analiza en la tipicidad y ya no en la culpabilidad como era
antaño con las corrientes causalistas.
El Desvalor de la acción y
resultado es una categoría que se estudia dentro del segundo elemento del
delito (Antijuridicidad), sin embargo, es necesario precisar que nace en la
sociedad, es decir el grupo humano es quien valora positivamente o
negativamente un hecho sucedido en una coyuntura determinada y la califica como
nocivo o no. Así, posteriormente a
través de representantes o grupos de presión se presenta ante la autoridad de
gobierno y plantea la regulación de una norma o política pública que busque el
bienestar de la población.
La valoración negativa de un
delito de función tiene un mayor reproche penal cuando los ilícitos se cometen
en situaciones calamitosas, es decir en estados de emergencia o de
conflictividad interna o externa, ello debido a que demuestra el poco aprecio
del funcionario frente a la sociedad y la falta de empatía ante el prójimo. La
sociedad comprende que estos hechos tienen un significado de gravedad y que
deben ser castigados severamente, recordando
que el funcionario o autoridad de gobierno tiene un especial deber de
servicio para con sus conciudadanos, es la razón de ser de su cargo y a ello se
debe.
Los actos de corrupción y el
clientelismo son dos categorías dentro del fenómeno criminológico que tienen
características disimiles, pero que en el fondo causan un grave daño a la
sociedad. Los actos de corrupción generalmente son ocultos, enmarcan delitos
penados por la ley como por ejemplo el soborno, el tráfico de influencias, el
peculado, tráfico de influencias, etc., mientras que el clientelismo son actos
abiertos en que los candidatos o funcionarios en ejercicios buscan gran
cantidad de adeptos o aliados, y que ello lleva un trasfondo de intercambio de
favores una vez que se ejerce el cargo público. Ambas categorías a largo plazo
traen un perjuicio para la colectividad.
La forma en que la sociedad
transmite la valoración negativa de un hecho ante las autoridades políticas o
de gobierno es por medio de representantes o grupos de presión. Estos grupos de
presión pueden ejercer en alguna medida influencia sobre los sectores de
gobierno para que pueda atenderse su pedido y regularse una normatividad que,
por ejemplo, tipifique un hecho delictivo o lo penalice con mayor severidad.
El derecho penal busca a
futuro delimitar las verdaderas responsabilidades del sujeto infractor de la
ley penal, siempre en la medida de su hecho, por ello busca regular
adecuadamente los tipos penales. Mucho
se ha escrito sobre la despenalización, sin embargo, ésta no será posible en su
totalidad mientras exista actos que conmocionen a la sociedad, por ello la
labor preventiva es de vital importancia en la búsqueda de reducir los índices
criminales tanto de la delincuencia común como la delincuencia de cuello
blanco. Actualmente, la política criminal debe ir de la mano con las ciencias
penales, ello en procura de lograr una toma de conciencia por parte de la
sociedad, pero esto debe comenzar con la formación del individuo, desde la
familia, la escuela y los centros de formación, la educación en valores es
fundamental para prevenir la aparición de individuos que perviertan el sistema
y causan un grave daño a la sociedad.
Referencias
Fecha de recepción: 22 de
mayo de 2020
Fecha de aceptación: 01 de
junio de 2020