RESUMEN:
En este trabajo
académico analizaremos la figura jurídica procesal de la internación
preventiva, con la finalidad de determinar si se está aplicando dicha medida
dentro del marco y los límites de las garantías procesales que instituye la
Convención sobre los derechos del niño, la Constitución y las leyes de la
especialidad. Reflexionaremos sobre las garantías procesales que la Judicatura
debe tener en cuenta al momento de resolver una solicitud de internación
preventiva.
De igual forma,
examinaremos los derechos que cuentan los adolescentes privados de su libertad
y que deben ser garantizados por el Estado mientras se encuentren bajo su
custodia preventiva, tales como el derecho a la salud y a la integridad física
y psicológica. Máxime si nos encontramos en una situación de emergencia
sanitaria y pandemia mundial.
PALABRAS CLAVE:
Adolescentes en
conflicto con la ley penal, internación preventiva, infracción a la ley,
presunción de inocencia, doctrina de la situación irregular, doctrina de la
protección integral, justicia penal juvenil, emergencia sanitaria.
ABSTRACT:
In this academic work we will analyze the procedural
legal figure of preventive confinement, in order to determine if said measure
is being applied within the framework and limits of the procedural guarantees
established by the Convention on the Rights of the Child, the Constitution and
laws of the specialty. We will reflect on the procedural guarantees that the
Judiciary must take into account when deciding on a request for preventive
admission.
Similarly, we will examine the rights of adolescents
deprived of their liberty and which must be guaranteed by the state while they
are in their preventive custody, such as the right to health and physical and
psychological integrity. Maxima if we are in a situation of health emergency
and global pandemic.
KEY WORDS:
Adolescents in conflict with criminal law, preventive
hospitalization, infraction of the law, presumption of innocence, doctrine of
the irregular situation, doctrine of comprehensive protection, juvenile
criminal justice, health emergency.
INTRODUCCIÓN
Es sabido que el
mundo está atravesando una de las emergencias sanitarias más complejas y
difíciles que se han presentado en las últimas décadas. Para evitar que esta
situación de emergencia se acreciente, el Perú y los demás países han tomado
medidas que aseguren la atención a la salud de los ciudadanos; de esta manera
se emitió el Decreto Supremo Nº 008-2020- SA, publicado en El Peruano el 11 de
marzo de 2020, que declara la Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el
plazo de noventa (90) días calendario y se dictan medidas para la prevención y
control para evitar la propagación del COVID-19.
No obstante, dicha
garantía al derecho a la salud incluye también para aquellas personas que por
algún motivo se encuentran privados de su libertad por mandato judicial. Es
así, que como Estado se ha empezado a tomar algunas acciones respecto a la
población hacinada en los centros penitenciarios para adultos como en los
centros de diagnósticos y rehabilitación juvenil.
Respecto a los
adolescentes en conflicto con la ley penal, la Defensoría del Pueblo
emitió el Informe Especial Nº
03-2020-DP sobre la “Situación de las Personas Privadas de Libertad a Propósito
de la declaratoria de Emergencia Sanitaria” demandando la declaratoria de
emergencia del sistema de reinserción social de los adolescentes que han
infringido la ley penal, debido al grave problema de hacinamiento de los
centros juveniles y a las precarias condiciones de la infraestructura y
servicios básicos existentes.
Es así como, mediante
Oficio N° 095- 2020, el Defensor del Pueblo formuló al Ministro de Justicia y
Derechos Humanos un conjunto de recomendaciones para reducir la actual
sobrepoblación de adolescentes privados de libertad, las mismas que las
desarrollan en el Informe Especial señalado. La Defensoría del Pueblo advierte
que existen 2100 adolescentes privados de libertad, pero los centros sólo
pueden albergar a 1665. Dichas condiciones generan hacinamiento y posible
deterioro en la salud de los adolescentes que se encuentran en los Centros
Juveniles, convirtiéndolos en un foco de contagio de enfermedades como el
COVID-19.
Asimismo, el Comité
de los Derechos del Niño en sus Observaciones Finales sobre los informes
periódicos cuarto y quinto combinados de Perú, mostró su preocupación por la
aglomeración de adolescentes y las condiciones deficientes de los centros
juveniles, solicitando al Estado peruano que se examine periódicamente la
situación de los adolescentes privados de su libertad con miras a la variación
de dicha medida y que la privación de la libertad se utilice como último
recurso y durante el período más breve posible.
En base a ello, el
Poder Ejecutivo emitió el Decreto Supremo N° 006-2020-JUS, que establece
criterios y procedimiento especial para la recomendación de Gracias Presidenciales
para los adolescentes privados de libertad, en el marco de la emergencia
sanitaria por COVID-19. El mismo que busca que se estudien las condiciones
actuales de salud y hacinamiento en los centros juveniles, a razón de la
emergencia sanitaria declarada a nivel nacional, para que de esta forma el Estado justifique la culminación de la
ejecución de la medida socioeducativa y conlleve a la gracia presidencial, sin
sacrificar los fines de la medida decretada por el Poder Judicial, sino que las
razones de la situación actual de los adolescentes en conflicto con la ley
penal hagan posible y necesario que el
Estado renuncie al ejercicio del poder punitivo, a fin de prevenir el riesgo de
contagio y garantizar de esta manera el derecho a la salud, vida e integridad
de los adolescentes, haciendo que la continuidad de la persecución de la
infracción a la ley penal pierda sentido jurídico y sancionador.
Por su parte, se
tiene conocimiento que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
remitió el Oficio N° 222-2020-JUS/DM al
Poder Judicial, donde propone algunas medidas para reducir el hacinamiento en
el marco de la emergencia nacional por el Covid 19; siendo una de ellas que los
órganos jurisdiccionales evalúen la necesidad de mantener vigentes las medidas
excepcionales de privación de libertad, sean estas de manera preventiva o
definitiva respecto a los adolescentes en conflicto con la ley penal.
En dicho documento el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos pone de conocimiento que los
adolescentes con medida de internación preventiva alcanzan a 378, de los cuales
han vencido el plazo establecido en las normas correspondientes la cantidad de
47 adolescentes. Lo que ameritaría un pronunciamiento urgente por parte del
Poder Judicial; toda vez, que el internamiento preventivo es una medida
excepcional y estaría causando un exceso de carcelería.
Por tales motivos el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emitió la Resolución Administrativa N°
000128-2020- CE-PJ, de fecha 26 de abril del 2020, donde dispuso que los Jueces
Especializados de Familia y/o Mixtos que son competentes para conocer los casos
de internamiento preventivo, variación de medida socioeducativa de internación;
y beneficio de semilibertad, durante el Estado de Emergencia Nacional, puedan de
oficio o a pedido variar la medida socioeducativa de internación por libertad
restringida; de igual forma, que los jueces y juezas de oficio puedan ordenar
la libertad del adolescente al haber vencido el plazo de internación
preventiva.
En el presente
artículo nos enfocaremos en una de las acciones dispuestas por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, respecto a la internación preventiva, pero dicho
análisis no solo debe quedar en una situación de emergencia sanitaria, sino
para la aplicación en todos los casos que vendrán en adelante, con la finalidad
de que se proceda a garantizar los derecho procesales de los adolescentes al
momento de que los magistrados tengan que resolver las solicitudes del
Ministerio Público sobre el internamiento preventivo de los adolescentes en
conflicto con la ley penal.
ANÁLISIS DE LA
INTERNACIÓN PREVENTIVA CONFORME A LA DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR.
El Instituto
Interamericano del Niño (1973) en su vocabulario multilingüe define la
situación irregular como:
aquella en que se
encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como
cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material o moral o padece un
déficit físico o mental. Dícese también de los menores que no reciben el tratamiento,
la educación y los cuidados que corresponden a sus individualidades (p. 280).
En esta definición se
consideraba que los adolescentes que cometen una infracción a la ley eran niños
delincuentes abandonados física y moralmente, por lo tanto, ameritaba que sean
objetos de un control social, cuya finalidad era ejercer control preventivo
hacia potenciales infractores a la ley penal. Para García (2004) “En pocas
palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una potencial
acción judicial indiscriminada sobre niños y adolescentes en situación de
dificultad” (p. 7)
La Doctrina de la
Situación Irregular concebían a los adolescentes como objetos de protección a
consecuencia de los actos considerados antisociales que los definían como
personas que no saben, no tienen o no son capaces, por lo tanto, ameritaba la
protección de un sistema “paternalista” en aquellos que infringían la ley y la
decisión se tomaba dentro de un sistema inquisitivo por parte de un juez de
menores.
García (1998) señala
que la doctrina de la situación irregular tenía como principales ejes: (…)
- Un conservadurismo
jurídico-corporativo: Esta práctica partía de la premisa de que las leyes en
materia de infancia eran insuficientes o tenían lagunas, lo que
determinaba que la autoridad competente actuase, no sobre la
base de la ley o los principios generales del derecho, sino como un buen padre
de familia.
- Un decisionismo administrativista: Bajo la
situación irregular, el funcionario público gozaba de un amplio margen de discrecionalidad,
tanto en el ámbito jurisdiccional como administrativo, que en la práctica se
reflejaba en un ejercicio arbitrario del poder.
- El basismo de la
atención directa: Esto consistía en una práctica que traspasaba la esfera
pública en la cual se consideraba que los programas de asistencia y políticas
públicas en materia de infancia no requerían leyes sino mecanismos
asistencialistas, considerando al niño como objeto de protección y no como
sujeto derechos y garantías. (p. 23 a 25)
En base a estos tres
ejes de la doctrina de la situación irregular, analizaremos si la Judicatura
interpreta la redacción del Código de los Niños y Adolescentes, sobre el acto
procesal del pedido de internación preventiva, pese a que a la ratificación de
la Convención sobre los Derechos del Niño ya no debería aplicarse.
Es así como el Código
de los Niños y Adolescentes en su artículo 207° establece que:
La denuncia del
Fiscal debe contener un breve resumen de los hechos, acompañando las pruebas reveladoras de la existencia
de la infracción por parte del adolescente y los fundamentos de derecho.
Asimismo, el Fiscal debe solicitar las diligencias que deban actuarse. De igual
forma el artículo 208° indica que: El Juez, en mérito a la denuncia, expedirá
la resolución motivada declarando promovida la acción y dispondrá que se tome
la declaración del adolescente en presencia de su abogado y del Fiscal
determinando su condición procesal, que puede ser: la entrega a sus padres o
responsables o el internamiento preventivo. En este último caso, la orden será
comunicada a la Sala Superior.
La interpretación que
se ha venido dando por los magistrados y magistradas es literal; es decir, que
el pedido de internación preventiva se realiza de forma escrita por la
Fiscalía, se procede a la
referencial del adolescente y la Judicatura decide cuál es su situación
jurídica, pero no se garantiza el debate de la petición efectuada por el
titular de la acción penal y tampoco se accede al contradictorio y por ende al
derecho de defensa del adolescente investigado. Muchas de las razones que
considera la Fiscalía para la internación preventiva son las condiciones de la
personalidad del adolescente, como las de su entorno familiar y su contexto
social, que se enmarcan en factores de riesgos de los adolescentes intervenidos
y la Judicatura resuelve en ese sentido con la finalidad de protección al
adolescente que conforme a la doctrina de la situación irregular justificaría
la intervención estatal coactiva tanto para el adolescente como para su
familia.
Durante muchos años
esta ha sido la forma de interponer y resolver el pedido de internación
preventiva, pero como podemos observar no reúne un sistema de garantías mínimas
para el adolescente imputado, lo que refleja una continuidad del sistema
procesal inquisitivo que ya no se aplica en el derecho procesal penal peruano.
La interpretación de los dispositivos legales enunciados de forma literal y sin
mínimas garantías, concibe al adolescente como objeto, más no como sujeto de
derechos.
En este sentido, la oficiosidad
en la actuación judicial en la que se concentra todas las funciones en una sola
persona; es decir la magistratura paternal o maternal, acusador, decisor y
defensor, con la supuesta finalidad de protección al adolescente, se enmarca en
una interpretación de la doctrina de la situación irregular. Mantener el
secretismo de la decisión de la situación jurídica, sin que el adolescente
tenga conocimiento del contenido del pedido del Ministerio Público y no tenga
derecho a expresarse, debatir o contradecir los argumentos presentados por
escrito por la Fiscalía, vulnera todas las garantías individuales propios de un
sistema inquisitivo y por ende dentro de la doctrina de la situación irregular,
que no tiene compatibilización con un Estado Constitucional de Derecho.
ANÁLISIS DE LA
INTERNACIÓN PREVENTIVA CONFORME A LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL.
Diversos Instrumentos
Internacional como la Convención sobre los Derechos del Niño reconocen la
calidad de seres humanos de todos los niños, los mismos que gozan de los
derechos, libertades y garantías consagrados en dichos tratados sin
discriminación de ninguna clase. Tejeiro (1998), señala que protección es:
el conjunto de
medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad
propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particularidades
se requiere de la aplicación de medidas generales o especiales que garanticen
el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias
íntimas para la construcción de su personalidad, a partir del conocimiento del
otro y de la necesidad de alcanzar la realización propia (p. 67)
La Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1959) enuncia por primera vez como
persona sujeta de derecho a los niños niñas y adolescentes, siendo consolidado
posteriormente en la Convención sobre los Derechos del Niño, iniciando así un
proceso de cambio estructural respecto del sistema de protección de la niñez,
implantándose progresivamente en los ordenamientos jurídicos de los Estados. Es
así como la Convención supera las concepciones de la doctrina de la situación
irregular para iniciar un cambio a la doctrina de la protección integral.
El artículo 4° de la
Constitución Política del Estado reconoce a la doctrina de la Protección
Integral al señalar que: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente (…)”. Asimismo, el principio del interés superior del niño
y del adolescente, se encuentra recogido a través del artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, cuando indica que:
En toda medida
concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en
la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del
Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
García (1998) señala
que los elementos principales de la doctrina de protección integral vienen a
ser los siguientes:
(…)
- La consideración del
niño y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de
protección. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitución y
los tratados internacionales ratificados por el Perú.
- La obligación de la
sociedad y del Estado en la adopción e implementación de políticas públicas, de
carácter prioritario, en materia de educación, salud, deporte, cultura,
esparcimiento, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia
el niño y adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad de
que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfocados hacia la
infancia y adolescencia, tales como la trata de personas, programas de adopción,
trabajo infantil, entre otros.
- Un sistema de
protección basado en la Constitución y la ley, y a través del cual no es él
niño o adolescente los que se encuentran en una situación irregular, sino que,
por las instituciones, públicas o privadas, las que se encuentran en tal
condición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos.
- El diseño de un
sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de
dieciocho años (de acuerdo con el Art. 1 de la Convención) que entren en
colisión con la ley penal.
- Un sistema de
responsabilidad penal juvenil
que desarrolle un
mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la
defensa y el Ministerio Público tienen atribuciones y funciones determinadas
por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de igualdad,
sustituyendo "el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio
severidad-justicia.
- En casos
excepcionales, se permite una privación de la libertad, pero bajo un régimen
especial de acuerdo con la Constitución, la Convención de los Derechos del Niño
y demás instrumentos internacionales. (p. 28)
En base a estos
elementos de la doctrina de la protección integral, analizaremos si corresponde
una interpretación distinta a la que usualmente se realiza al trámite la
solicitud de internación preventiva establecida en el artículo 207° y 208° del
Código de los Niños y Adolescentes; toda vez, que este código tiene como base
interpretativa la Convención sobre los Derechos del Niño.
Ello significa que si
bien el artículo 208° de la referida norma especial señala que
el Juez, en
mérito a la denuncia, expedirá la resolución motivada declarando promovida la
acción y dispondrá que se tome la declaración del adolescente en presencia de
su abogado y del Fiscal determinando su condición procesal, que puede ser: la
entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo.
La interpretación
conforme a la doctrina de la protección integral aseguraría el
cumplimiento de las garantías judiciales
constitucionales de los actores del proceso, que implicaría cambiar el
paradigma de un proceso inquisitivo a uno acusatorio garantista.
Ello significaría
asegurar una separación de funciones entre el Ministerio Público, quien es el
titular de la acción penal, quien persigue el delito, acusa y tiene que probar
su pretensión y el Juez quien dentro del principio de independencia e
imparcialidad resuelve conforme a las pruebas presentadas por las partes
procesales; asimismo, se debe garantizar al adolescente la igualdad de armas en
la solicitud de internación preventiva, por lo tanto, debe someterse a debate y
al contradictorio antes de que la Judicatura tenga que decidir sobre su
situación jurídica, para tal efecto debe asegurarse la defensa técnica y efectuar
una audiencia creada exclusivamente para el debate factico y jurídico de la
solicitud de internación preventiva, siendo estas garantías judiciales mínimas
de una verdadera tutela procesal efectiva en el marco de la doctrina de la
protección integral.
SISTEMA GARANTISTA EN
LA JUSTICIA PENAL JUVENIL.
Como podemos apreciar
la Doctrina de la Protección Integral exige aplicar un sistema de garantías a
los adolescentes en conflicto con la ley penal; siendo que este modelo se
ajusta al sistema de justicia para adolescentes a nivel internacional. En el
Perú se encuentra establecido en el Código de Responsabilidad Penal del
Adolescente, emitido en el Decreto Legislativo 1348; sin embargo, dicho
dispositivo legal no se encuentra vigente en cuanto a las etapas del proceso.
En la actualidad continuamos aplicando el Código de los Niños y Adolescentes,
modificado por el Decreto Legislativo 1204, porque el Código de Responsabilidad
Penal del Adolescente solo está vigente en los artículos respecto a la medida
socioeducativa y la ejecución de estas.
No obstante, la
Magistratura puede interpretar los dispositivos legales del Código de los Niños
y Adolescentes conforme a la doctrina de la protección integral y reconocerle a
los adolescentes imputados las garantías individuales que se encuentran
reconocidas en nuestra Carta Magna, añadiendo las específicas establecidas en
la Convención sobre los Derechos del niño, sobre todo en una etapa del proceso
como la solicitud de internación preventiva. Máxime, si es obligación de la
Judicatura conducir un proceso en donde se asegure las garantías mínimas que
establece la Constitución, que permitan a las y los adolescentes procesados
enfrentar la acusación de una conducta infractora.
Ferrajoli (1995)
sobre el garantismo señala que:
es un modelo
normativo que minimiza la violencia
institucional y maximiza
la libertad. Esta idea inspirada
en el derecho penal mínimo alude tanto al Poder Legislativo, como al Judicial.
El primero en relación a la creación de la ley penal, tomando en consideración
el principio de la exclusiva protección de bienes jurídicos trascendentales; y
el segundo como vigilante permanente de la legitimidad de la norma, no sólo ha
de examinar su forma, sino, lo más
importante, su contenido como instrumento cuya aplicación obedezca a los
principios controladores del sistema penal. (p. 851)
El concepto de
garantismo que alude Ferrajoli, puede que se exprese de diferentes maneras, no
obstante, siempre buscará mediante las garantías de las personas limitar el
poder estatal. Continúa en esa línea Ferrajoli (1995), al indicar: “pero en
este caso dirigida expresamente al operador de justicia, y es así que
garantismo es una actitud crítica dirigida a deslegitimar el sistema, cuando no
se corresponda con su fuente de legitimación: la Constitución (...)” (p. 853)
No cabe duda, que lo
referido por Ferrajoli cobra sentido cuando al momento que debemos interpretar
cualquier dispositivo legal, este no debe ser literal sino conforme a la
Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y los principios
establecidos en los dispositivos especiales, ello con la finalidad de que la
norma sea racional, más aún si en el Perú existe un sistema garantista en el
sistema procesal penal general, pero no se aplica a los adolescentes pese a que
son principios consagrados en la Constitución.
Es así como el
artículo 194° del Código de los Niños y Adolescentes vigente para el trámite de
las solicitudes de internación preventiva establece que en todo proceso
judicial de adolescentes que hayan infringido la ley penal se le deberá
respetar las garantías de la Administración de Justicia consagradas en la
Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño. En este sentido
cualquier otro dispositivo legal procesal, como el trámite de la internación
preventiva, así no se encuentre literalmente establecido el o la Juez debe
revestirlo de las garantías que manda la Carta Magna como las Normas
Internacionales.
Asimismo, el artículo
II del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes se establece
claramente que los niños, así como los adolescentes son sujetos de derechos.
Pudiendo incluso aplicarse supletoriamente el Código Procesal Penal cuando
corresponda, conforme lo consagra el artículo VII del mismo Código. Si bien no
se podrá aplicar la norma adjetiva en su totalidad porque está diseñada para un
sistema de adultos si se puede recoger los principios procesales generales del
derecho penal y que son garantías de un debido proceso. De igual forma, el
artículo X del Título Preliminar establece que en los casos judiciales en donde
se tomen decisiones de los adolescentes serán tratados como problemas humanos.
Es así como más allá de la literalidad y el positivismo, la interpretación debe
ser de forma sistemática y ello implica revestir de garantías el proceso en el
sistema de responsabilidad penal juvenil.
Por su parte, el
Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño a emitido la
Observación General N° 24 (2019), que reemplaza a la Observación General N° 10,
que el mismo que debe obedecer a determinados parámetros de Garantías para un
juicio justo. Estos incluyen, entre otros:
38. El artículo 40
(2) de la Convención contiene una lista importante de derechos y garantías
destinados a garantizar que todos los niños reciban un trato y un juicio justos
(…). Cabe señalar que estos son estándares mínimos. Los Estados partes pueden y
deben tratar de establecer y observar estándares más altos. (…)
42. Ningún niño será
declarado culpable de ningún delito que no constituya un delito, de conformidad
con el derecho nacional o internacional, en el momento en que se cometió. Los
Estados parte que amplían sus disposiciones de derecho penal para prevenir y
combatir el terrorismo deben garantizar que esos cambios no den como resultado
el castigo retroactivo o involuntario de los niños. Ningún niño debe ser
castigado con una pena mayor que la aplicable en el momento del delito, pero si
un cambio de ley después del delito prevé una pena más leve, el niño debe
beneficiarse.
(…) 43. La presunción
de inocencia requiere que la carga de la prueba del cargo recaiga en la acusación, independientemente de la
naturaleza del delito. El niño tiene el beneficio de la duda y es culpable solo
si los cargos han sido probados más allá de la duda razonable. El
comportamiento sospechoso por parte del niño no debe conducir a suposiciones de
culpa, ya que puede deberse a una falta de comprensión del proceso, inmadurez,
miedo u otras razones.
Derecho a ser
escuchado (art. 12)
44. En los párrafos 57 a 64 de la observación general núm.
12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado, el Comité explicó el
derecho fundamental del niño a ser escuchado en el contexto de la justicia
infantil.
45. Los niños tienen
derecho a ser escuchados directamente, y no solo a través de un representante,
en todas las etapas del proceso, desde el momento del contacto. El niño tiene
derecho a permanecer en silencio y no debe hacerse ninguna inferencia adversa
cuando los niños eligen no hacer declaraciones. Participación efectiva en el
proceso (art. 40 (2) (b) (iv))
46. Un niño que supera la
edad mínima de responsabilidad penal debe considerarse competente para
participar en todo el proceso de justicia infantil. Para participar de manera
efectiva, un niño debe contar con el apoyo de todos los profesionales para
comprender los cargos y las posibles consecuencias y opciones con el fin de
dirigir al representante legal, desafiar a los testigos, proporcionar una
cuenta de los eventos y tomar las decisiones apropiadas sobre las pruebas, el
testimonio y la medida (s) a imponer.
Los procedimientos
deben llevarse a cabo en un idioma que el niño entienda completamente o se debe
proporcionar un intérprete de forma gratuita. Los procedimientos deben llevarse
a cabo en una atmósfera de comprensión para permitir que los niños participen
plenamente. Los avances en la justicia adaptada a los niños proporcionan un
impulso hacia un lenguaje amigable para los niños en todas las etapas, diseños
amigables para los niños de espacios de entrevistas y tribunales, apoyo de
adultos apropiados, eliminación de vestimenta legal intimidante y adaptación de
procedimientos, incluido el alojamiento para niños con discapacidades.
Información rápida y directa de los cargos (art. 40 (2) (b) (ii)) 47. Todo niño
tiene derecho a ser informado de manera inmediata y directa (o cuando sea
apropiado a través de sus padres o tutores) de los cargos presentados contra él
o ella.
Inmediatamente
significa lo antes posible después del primer contacto del niño con el sistema
de justicia. La notificación a los padres no debe descuidarse por motivos de
conveniencia o recursos. Los niños que son desviados en la etapa de cargos
deben comprender sus opciones legales, y las salvaguardas legales deben
respetarse plenamente.
48. Las autoridades deben asegurarse de que el
niño comprenda los cargos, las opciones
y los procesos. Proporcionar al niño un documento oficial es
insuficiente y es necesaria una
explicación oral. Aunque los niños deben recibir asistencia para comprender
cualquier documento de un padre o adulto apropiado, las autoridades no deben
dejar la explicación de los cargos a dichas personas. Asistencia legal u otra
asistencia apropiada (art. 40 (2) (b) (ii))
49. Los estados deben
garantizar que se garantice al niño asistencia legal u otra asistencia adecuada
desde el inicio del procedimiento, en la preparación y presentación de la
defensa, y hasta que se agoten todas las apelaciones y / o revisiones. El
Comité solicita a los Estados parte que retiren cualquier reserva formulada con
respecto al artículo 40 (2) (b) (ii).
50. El Comité sigue
preocupado porque muchos niños enfrentan cargos penales ante autoridades
judiciales, administrativas u otras autoridades públicas, y están privados de
libertad, sin contar con el beneficio de representación legal. El Comité
observa que en el artículo 14 (3) (d) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el derecho a la representación legal es una garantía
mínima en el sistema de justicia penal para todas las personas, y esto debería
aplicarse igualmente a los niños. Si bien el artículo permite que la persona se
defienda personalmente, en cualquier caso donde los intereses de la justicia así
lo requieran, se le debe asignar asistencia legal.
51. En vista de lo
anterior, al Comité le preocupa que los niños reciban menos protección que las
garantías del derecho internacional para los adultos. El Comité recomienda que
los Estados brinden representación legal efectiva, sin cargo, para todos los
niños que enfrentan cargos penales ante autoridades judiciales, administrativas
u otras autoridades públicas. (…)
58. Los partidos
estatales deben asegurarse de que un niño no esté obligado a dar testimonio o
confesar o reconocer la culpa. La comisión de actos de tortura o tratos
crueles, inhumanos o degradantes para obtener una admisión o confesión
constituye una grave violación de los derechos del niño (Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 37 (a)). Cualquier admisión o confesión de este tipo es
inadmisible como prueba (Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 15).
62. El niño tiene
derecho a que cualquier decisión de culpabilidad o las medidas impuestas sean
revisadas por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e
imparcial superior. (p.10 a 15)
Lo señalado se
concuerda con la Opinión Consultiva OC- I 7/02, de fecha 28 de agosto de 2002,
establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando indica que
en los proceso judiciales en donde se resuelven derechos de los niños se deberá
tener en cuenta las garantías de un juez natural, ello abarca que no solo sea
competente, sino que a su vez sea independiente e imparcial, también prescribe
el cumplimiento del derecho a la doble instancia, pero haremos especial énfasis
en el presente trabajo académico, los derechos a la presunción de inocencia,
contradicción, audiencia y defensa.
El Comité en la
Observación General N° 24 insta a los Estados parte que, en los procesos de
adolescentes imputados, se respete los derechos y garantías a fin de contar con
un trato y un juicio justo; entro los más resaltantes es la presunción de
inocencia, precisando que la carga de la prueba recae en la acusación, es decir
en el Ministerio Público, de ahí la importancia que sea la institución fiscal
quien sustente y acredite el requerimiento de internación preventiva.
Asimismo, el Comité
hace hincapié que los adolescentes que infringen la ley penal tienen derecho a
ser escuchados directamente en todas las etapas del proceso, ello incluye en el
pedido de internación preventiva. El artículo 9° del Código de los niños y
adolescentes reconoce el derecho a ser escuchado, dentro de este derecho
incluye el permanecer en silencio, asimismo su participación efectiva en todo
el proceso.
De igual forma se
precisa que los adolescentes imputados tienen derecho a ser informado de manera
inmediata y directa de los cargos presentados contra él o ella. No basta que se
le proporcione una resolución judicial, sino que tiene derecho a una explicación
oral, ello va acompañado que se le garantice el derecho a la representación
legal. En el caso de la internación preventiva, se debe garantizar el debate
del pedido y el derecho al contradictorio. Finalmente, el Comité le preocupa
que los adolescentes reciban menos protección que las garantías del derecho
internacional para los adultos, más aún si en el Perú se encuentra vigente un
sistema garantista para adultos y los adolescentes no se le aplica los mismos
derechos que la Constitución reconoce para todos los ciudadanos peruanos.
EL REQUERIMIENTO
FISCAL Y LA AUDIENCIA DE INTERNACIÓN PREVENTIVA.
Conforme lo establece
el artículo 139° del Código de los niños y adolescentes es el Ministerio
Público quien tiene la carga de la prueba al ser el titular de la acción. De
igual forma, la fiscalía tiene por función primordial velar por el respeto de
los derechos y garantías del niño y del adolescente, conforme lo señala el
artículo 138°, siendo la entidad competente para promover la acción penal
respecto de los adolescentes investigados, conforme lo indica el artículo
144°c) del mismo código.
Consecuentemente, los
y las representantes del Organismo Autónomo, al igual que la Judicatura,
también tienen la obligación de velar y respetar los derechos y garantías procesales
de los adolescentes imputados, ello implica los establecidos por la Convención
sobre los derechos del niño y la Observación General N° 24 del Comité de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Debiendo cumplir con su rol de
Titular de la acción penal y explicar su requerimiento oralmente; toda vez que
el Comité ha dejado claro que no es suficiente que se le notifique mediante un
documento oficial. Asimismo, se le debe otorgar el derecho a la contradicción
del requerimiento fiscal mediante la defensa técnica o pública.
De igual forma, se
debe señalar que la carga probatoria la tiene el Ministerio Público, por lo
tanto debe ofrecer suficientes elementos de convicción para que el Juez dicte
la medida restrictiva y excepcional de internación preventiva; ello conforme al
principio de rogación a cargo del Fiscal en el ejercicio de la acción penal,
pues la Judicatura de oficio no puede iniciar procesos penales, ni dictar
medidas restrictivas contra los adolescentes en conflicto con la ley penal; es necesario
la demostración objetiva por el Ministerio Público de los presupuestos
establecidos en el Código de los Niños y Adolescentes.
Ello significa que
dichas garantías deben realizarse en cumpliendo con lo establecido por el
Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño; siendo necesario
convocar a una audiencia donde se procesa a debatir la solicitud de internación
preventiva y a contradecir los medios probatorios. El problema radica que el
artículo 207° y 208° del Código Especial no contempla que para que se resuelva
la situación jurídica del adolescente imputado se tenga que convocar a una
audiencia; no obstante, ello no limita a que el Juez, como director del
proceso, deba organizar y desarrollar el trámite asegurando un debido proceso y
garantizando las recomendaciones que el Comité ha señalado en la Observación
General N° 24, ello de conformidad con el artículo 136° del Código de los Niños
y Adolescentes.
El debate permite que
la o el adolescente inmerso en un proceso penal juvenil tenga la oportunidad de
defenderse ante la solicitud de una medida tan severa como la internación
preventiva en un medio cerrado. De esta manera, el debate en audiencia
permitirá que la Magistratura pueda evaluar los elementos de prueba que han
sido sometidos a contradictorio, así como los argumentos presentados por una y
otra parte para generar convicción que acrediten los presupuestos para
determinar la internación preventiva, conforme lo señala Del Río Labarthe
(2015) “es el debate, la mejor garantía de una decisión justa.” (p. 183)
Como se puede
apreciar, es garantía del proceso escuchar a las partes, proceder al debate de
los elementos de prueba y el contradictorio, mediante una audiencia, donde
puedan sustentar sus posiciones y discutirlas, para que finalmente el Juez o
Jueza encontrándose en una mejor posición pueda decidir si procede o no la
solicitud de internación preventiva, justificando y motivando la imposición de
una medida limitativa de derecho excepcional. Reforzando el derecho de defensa
del adolescente imputado, más aún, si no hay defensa sin contradicción.
INTERNACIÓN
PREVENTIVA COMO MEDIDA EXCEPCIONAL Y LOS ELEMENTOS DE LA INTERNACIÓN
PREVENTIVA.
Se debe señalar que
el artículo 37° de la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su
literal b) que la privación de la libertad de un adolescente será utilizada
solamente como una medida de “último recurso y durante el período más breve”,
ello dentro de un marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil.
Es así como la misma
Convención fija como regla que la internación preventiva como la medida
socioeducativa de internación solo es posible como una medida de último
recurso. De ahí que la prioridad de los Estados es la implementación de
políticas preventivas que busquen la socialización e integración de los niños y
adolescentes a las familias, centros educativos y en la comunidad. Por lo que
para los Estados partes la aplicación de una judicialización juvenil siempre
deberá ser el elemento final de una política juventud.
Cordero (2000) sobre
la prisión preventiva pero aplicable también a la internación preventiva que:
La presunción de inocencia, no solo excluye que el imputado sea sometido a
penas anticipadas y requiere que el Ministerio Público acredite los cargos que
atribuya – sea cuando acuse como cuando requiera alguna medida intermedia
limitativa de derecho-, sino que asimismo excluye el automatismo de la prisión
preventiva, independiente de las efectivas exigencias cautelares (fumus comissi
delicti), las prohibiciones legales a la libertad provisional o restrictiva y
los términos prolongados de la prisión preventiva. (p. 398).
De esta forma, la
medida de internación preventiva se aplicará solamente como una medida de
última ratio, es por ese motivo que para que proceda se establecen presupuestos
rigorosos y que deben ser acreditados por el Ministerio Público. No debiendo
desnaturalizarla y convertirla en regla cuando debe ser la excepción. Asimismo,
dicha medida no podrá ser estimada como una condena anticipada y solo es
posible utilizarla cuando sea imposible imponer otra medida alternativa menos
gravosa establecida en las disposiciones especializada, que también asegurarían
la presencia del adolescente investigado en el proceso.
Gonzalo Del Río
Labarthe (2008) señala que:
La suficiencia
probatoria implica, un juicio asentado en criterios objetivos que permitan
identificar los elementos conducentes a una razonada atribución del hecho
punible, descartando cualquier aplicación automática o arbitraria de los
presupuestos establecidos por el ordenamiento procesal. (p. 72)
Es así que el
artículo 209° del Código de los Niños y Adolescentes ha establecido
presupuestos rigurosos para que sean evaluados antes de emitir un
pronunciamiento sobre el requerimiento del Ministerio Público. Además de los
presupuestos señalados, la disposición legal establece que el Juez, debe tener
en cuenta otros requisitos complementarios que refuerza la excepcionalidad de
la internación preventiva.
Resulta necesario
desarrollar cada uno de los presupuestos que serán debatidos y sometidos al
contradictorio en la audiencia por parte del Ministerio Público, así como la
defensa técnica, con la finalidad de ser aplicados con la rigurosidad que
imparte el dispositivo legal y siempre desde la mirada de la excepcionalidad.
Suficientes elementos
de convicción para estimar razonablemente la comisión de un hecho tipificado como delito en el
Código Penal o leyes especiales, que vinculen al adolescente como autor o partícipe
del mismo.
Este primer
presupuesto está referido a la existencia de elementos iniciales obtenidos en
la etapa preliminar que permita generar convicción de una fundada sospecha de
la participación del adolescente
imputado mediante un juicio de imputación. Para demostrar la presencia de este
presupuesto es precisa la realización de actos de investigación que deberá
realizar el Ministerio Público, con la finalidad de que pueda sustentar la
verosimilitud de la imputación, así como la vinculación del adolescente en la
autoría o participación de la infracción penal.
No resulta suficiente
la concurrencia de indicios apenas contrastados o sospechas genéricas; ello
debido a que este presupuesto se basa en una sospecha grave, fuerte y fundada,
a fin de contar con elementos probatorios que generen convicción de este
elemento de la pretensión solicitada por el fiscal. Señalando Asencio (2005)
que en este presupuesto:
se exigen elementos
de convicción, pruebas directas o indirectas que sean plurales, coincidentes en
un mismo resultado y fundadas. Esto tampoco significa que haya de concurrir la
misma certeza y datos objetivos que los necesarios para producir una condena,
entre otras cosas porque, en un momento
inicial del proceso no existen pruebas en sentido estricto. Pero sí, en
definitiva, un juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios
objetivos suficientes. (p. 512)
En este sentido, se
requiere un alto grado de probabilidad de que el adolescente procesado vaya a
ser considerado responsable del hecho imputado, porque si la imputación fiscal
se funda en una baja probabilidad y por tanto el sometido a esta medida
excepcional termine absuelto, no habría justificación de ordenar la internación
preventiva. Esta alta probabilidad tiene que estar sentado en criterios
objetivos sólidos; como afirma Roxin (2019) “requiere asumir, con tal entidad o
nivel de probabilidad, de que el imputado ha cometido el hecho delictivo – como
autor o como partícipe- y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad
y de la perseguibilidad.” (p. 374-375)
Asimismo, se debe
realizar un juicio de imputación; es decir que se pueda precisar que el hecho
sea considerado delictivo, conforme a la tipicidad establecida en la
legislación Penal, asimismo, no debe concurrir alguna causa de exención o
extinción de la responsabilidad infractora y que se debe aplicar
supletoriamente los artículos 20° y 78° del Código Penal.
Que el hecho punible
cometido sea sancionado en la legislación penal con pena privativa de libertad
no menor de cuatro años.
El segundo
presupuesto que se debe exigirse es que la conducta infractora se encuentre
tipificada en el Código Penal con una pena mayor de cuatro años, ello en razón
del principio de proporcionalidad, que fija un mínimo legal objetivo y
cuantitativo que genere la probabilidad de que se pueda dictar una medida de
internamiento al considerar que la infracción cometida es grave, en caso
contrario no ameritaría ordenar una medida restrictiva temporal, porque existe
la probabilidad de dictar una sanción menos grave que el internamiento.
No obstante, se
deberá tener en consideración lo establecido en el artículo 162° del
Código de Responsabilidad del
Adolescente vigente, al considerar como presupuesto para una medida
socioeducativa de internación y en aplicación de la excepcionalidad de la
medida que los hechos sean “tipificados como delitos dolosos y sean sancionados
en el Código Penal o Leyes especiales, con pena privativa de libertad no menor
de seis (06) años, siempre que se haya puesto deliberadamente en grave riesgo
la vida o la integridad física o psicológica de las personas.”
En este sentido, al
haberse considerado en el dispositivo señalado una exigencia más alta para la
medida socioeducativa de internación, de igual forma debe aplicarse para la
medida preventiva solo en hechos tipificados con sanción no menor de seis años
y además de ello que el adolescente investigado no haya puesto deliberadamente
en grave riesgo la vida o la integridad física o psicológica de la víctima o
las víctimas.
También es importante
señalar que la internación preventiva al ser excepcional requiere una
motivación conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la
justifiquen, pero ello no significa que dicha justificación sea solamente en la
prognosis de la medida socioeducativa que se establecerá en la sentencia,
porque el adolescente tiene la condición jurídica de procesado, y motivar la
decisión solo en la anticipación de la medida a imponerse supondría vulnerar el
principio de presunción de inocencia del adolescente en conflicto con la ley
penal.
Riesgo razonable de
que el adolescente eluda la acción de la justicia u obstaculizará la
averiguación de la verdad.
Este presupuesto
desarrolla la peligrosidad procesal, dentro de ello incluye el peligro de
fuga y el peligro de obstaculización.
No obstante, no es necesario que se acrediten ambos. En el peligro de fuga se
trata impedir que el adolescente pueda eludir la acción de la justicia, siendo
su finalidad que el adolescente comparezca en todas las etapas del proceso.
Respecto del peligro de obstaculización busca evitar que el adolescente
procesado obstaculice las pruebas con relación a los hechos investigados,
siendo su función asegurar la prueba o la actividad probatoria que se va a
desplegar en el proceso.
PELIGRO DE FUGA.
Conforme lo señala
Guerra (2010) cuando refiere que “el fin primordial de este riesgo es la
realización plena de la tutela jurisdiccional: la huida del imputado frustraría
no solo la futura ejecución de la pena sino, antes, el desarrollo normal del
propio proceso penal”. (p. 151) Es así como dentro del análisis factico la
judicatura debe tener en cuenta que exista situaciones específicas que
constituyan riesgo procesal de mayor o menor peligro, que pueden tener lugar
antes o durante el desarrollo del proceso.
En el caso del
Peligro de fuga, si bien el Código de los Niños y Adolescentes no enumera como
debe ser calificado este presupuesto de peligrosidad procesal, también es
sabido que el Código Procesal Penal en el artículo 269° y el Código de
Responsabilidad Penal del Adolescente en el artículo 53°, establecen los
criterios que se deben tener en cuenta para su calificación y si bien este
último aún no está vigente, recoge lo señalado por la jurisprudencia y doctrina
por lo que se puede contar como referencia.
Es así como el
Ministerio Público debe acreditar como peligro de fuga el arraigo, es decir la
existencia de un domicilio o residencia habitual, centro de estudios al que
asista regularmente, centro laboral o la convivencia con un entorno familiar.
Asimismo, las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la
importancia del daño resarcible y la actitud que el adolescente adopta,
voluntariamente, frente al mismo; el comportamiento durante el proceso o en
otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal; y, la pertenencia del adolescente a una organización
criminal o su reintegración a las mismas. Es menester señalar que estos
criterios son numerus apertus y no numerus clausus porque se trata de tipologías
referenciales.
Sin embargo, no puede
valorarse lo solicitado por el Ministerio Público de manera subjetiva, sino que
estos criterios deban perjudicar el proceso y que le sea imputado al
adolescente en conflicto con la ley penal. Por ejemplo, si el adolescente
habita en vivienda alquilada o se ha mudado de residencia por motivos
justificados de los padres, no estaríamos ante un peligro de fuga, porque las
circunstancias que motivaron son extraprocesales y no necesariamente pondrían
en peligro la presencia del adolescente durante las etapas del proceso
judicial. Asimismo, el solo hecho de que el adolescente tenga otros procesos no
acreditaría el presupuesto de peligro de fuga, sino que en dichos procesos no haya comparecido,
resaltando el comportamiento negativo del adolescente procesado; ello debido a
que si el adolescente viene presentándose en los procesos judiciales demuestra
que su comportamiento es el adecuado; por lo que ordenar la internación
preventiva solo por contar con otros procesos vulnera el principio de
presunción de inocencia.
En este sentido,
conforme lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el
Informe 35/07, al explicar que “el riesgo procesal de fuga o de frustración de
la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera
alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito”. En
todo caso, su determinación obliga al juez, como acota Nieva (2017), a
“construir una perspectiva de futuro, así como evitando presunciones y, con
mayor razón, meras conjeturas”. (p. 285) De igual forma, Alberto Bovino Citado
por Angulo (2011) fundamenta:
La existencia de
peligro procesal es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una
presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la
detención aun cuando no existiera peligro alguno. No basta entonces con alegar,
sin consideración de las características particulares del caso concreto, o sin
fundamento alguno... (p. 22)
Conforme a lo
señalado por la Comisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se puede considerar como único argumento
que los adolescentes investigados están fuera del control de sus padres o al
ausentismo escolar; así como su situación social por consumos de drogas o
alcohol, porque se estaría dictando una medida en razón a la condición del
adolescente imputado (status offences); y no en razones objetivas y
estrictamente de carácter procesal. Motivar de manera distinta a todo lo
señalado, sería retroceder a la doctrina de la situación irregular en donde se
consideraba como relevante el riego social y no el riesgo procesal, situación
que desvincula el hecho materia de investigación.
PELIGRO DE
OBSTACULIZACIÓN.
Respecto al peligro
procesal de obstaculización del proceso, conforme lo señala Del Rio Labarthe
(2015)
Se trata de
garantizar lo que la doctrina denomina “protección pasiva” de las fuentes de
investigación o de prueba y del proceso, dirigida a obtener la abstención del
imputado respecto de determinadas conductas consideradas legalmente como
determinantes para afectar la actividad de investigación y de prueba.(p. 221).
Por su parte, Gimeno
Sendra (2012) agrega que:
Son dos los fines a los que se supedita este riesgo:
que las fuentes de
investigación o de prueba que se pretende asegurar sean relevantes para el
enjuiciamiento del objeto penal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o
culpabilidad del imputado, lo que excluye las fuentes de prueba tendentes a
acreditar las responsabilidades civiles; y, b) que el peligro de la actividad
ilícita del imputado o de terceros vinculados a él sea concreto y fundado, para
lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través
de terceros a las fuentes de investigación o de prueba o para influir sobre
otros imputados, testigos, agraviados, peritos o quienes pudieran serlo. (p.
632)
Asencio Mellado
(2015) señala que:
El imputado ha de
tener una auténtica capacidad para, por sí solo o por medios de terceros,
influir en las actividades tendentes a menoscabar las fuentes -medios de
investigación o de prueba; y, además, desde la garantía de presunción de
inocencia, están excluidos como condiciones determinantes del peligro de
obstaculización los actos derivados del ejercicio del derecho de defensa del
imputado o como respuesta a su falta de colaboración en la investigación. (p.
212)
Si bien el Código de
los Niños y Adolescentes tampoco establece literalmente los criterios para
determinar el peligro de obstaculización; sin embargo, el Código Procesal Penal
en el artículo 270° y el Código de Responsabilidad Penal del Adolescente en su
artículo 54°, establecen los criterios que se deben tener en cuenta para su
calificación y si bien este último aún no está vigente, recoge lo señalado por
la jurisprudencia y doctrina por lo que se puede contar como referencia. Es así como el
Ministerio Público debe acreditar como peligro de obstaculización el riesgo
razonable de que el adolescente destruya, modifique, oculte, suprima o
falsifique elementos de prueba; influya para que los coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente en el
desarrollo del proceso; e induzca o pueda ser inducido por otros a realizar los
comportamientos descritos en los literales anteriores. No obstante, no se puede
considerar obstáculo el que el adolescente no desee declarar o su declaración
sea contraria a la teoría del
caso del representante del Ministerio Público, ello en razón al principio de no
autoincriminación, siendo que la carga de la prueba le corresponde al titular
de la acción penal. Conforme sostiene Del Río Labarthe (2015):
En ningún caso se
puede aplicar la prisión preventiva para obligar al imputado a declarar,
confesarse culpable, decir la verdad o participar activamente en la
investigación, por la sencilla razón de que el ordenamiento no puede obligar a
una persona a contribuir al esclarecimiento de un hecho que puede acarrear una
sanción penal en su contra. (p. 160)
CRITERIOS
COMPLEMENTARIOS.
En base a la
excepcionalidad de la medida de internación preventiva la ley establece
criterios complementarios adicionales a los tres presupuestos antes
mencionados, por lo tanto, la judicatura deberá tener en cuenta también la
gravedad del hecho cometido, especialmente si en la ejecución del hecho hubiere
mediado violencia o grave amenaza contra la víctima, o si el adolescente en
conflicto con la ley penal se encuentra incurso en alguno de los supuestos
señalados en los literales b), c) y d) del artículo 235 del Código de los Niños
y Adolescentes.
Es menester señalar
que la norma señala gravedad del hecho, que no es lo mismo que las agravantes
de la infracción cometida; debiendo el juez o jueza realizar un análisis objetivo
en el caso en concreto de lo que corresponde a un hecho grave, no pudiendo
motivarlo con las agravantes del ilícito penal; por ejemplo un hecho grave es
el empleo de un arma de fuego, que coincide con un agravante del delito de robo
agravado, pero no correspondería que el mismo haya sido efectuado durante la
noche, porque si bien es un agravante no necesariamente es un hecho grave.
Asimismo, el artículo
235° del Código de los Niños y Adolescentes que regulaba los presupuestos de la
internación no se encuentra vigente, porque fue reemplazado por el artículo
162° del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, vigente solo respecto
a las medidas socioeducativas y la ejecución de estas.
Respecto a que el
adolescente en conflicto con la ley penal haya incumplido injustificada y
reiteradamente las medidas socioeducativas distintas a la de internación, así
como la reiteración en la perpetración de otros hechos delictivos, es menester
señalar que es contrario al principio de presunción de inocencia presumir que
existe riesgo procesal la mera indicación de la reincidencia. Tampoco se puede
considerar la reincidencia a razón de registros policiales u otra distinta a
una sentencia consentida o ejecutoriada, por lo que se debe analizar
cautelosamente estos criterios al momento de aplicar la internación preventiva
en base a conceptos subjetivos.
Finalmente, el
dispositivo legal refuerza el concepto de carácter excepcional de la
internación preventiva, especialmente para los adolescentes entre catorce y
menos de dieciséis años, precisando que solamente se aplicaría cuando no sea
posible aplicar otra medida menos gravosa. Ello significa que, en estos casos,
luego de realizar un análisis de todos los presupuestos, la judicatura tendría
que realizar un juicio de ponderación para verificar que exista medidas menos
gravosas; es decir, medidas alternativas para los adolescentes menores de
dieciséis años a catorce. Ello en el marco de los principios de excepcionalidad
y subsidiariedad de la privación de la libertad.
Como podemos apreciar
los presupuestos correctamente aplicados garantizan que la medida de
internación preventiva sea excepcional y de último recurso. De igual manera
indica Amoretti Pachas (2018), que conforme a los principios de excepcionalidad
y subsidiaridad implican que:
La privación de la
libertad queda justificada como última ratio, porque solo puede ser dictada
cuando fuera absolutamente indispensable y necesaria en un proceso penal,
siempre que no existan otros mecanismos menos radicales y, que de ninguna
manera puede convertirse en una regla general ni mucho menos ser obligatoria,
debiéndose adoptar únicamente cuando se dé cumplimiento a los fines que la
justifican (p. 127)
EL ROL GARANTE DEL
ESTADO. Y EL DESVANECIMIENTO DE LOS ELEMENTOS DE LA INTERNACIÓN PREVENTIVA EN
LA EMERGENCIA SANITARIA.
Conforme se desprende
de la Resolución Administrativa N° 000128-2020-CE-PJ, de fecha 26 de abril del
2020, donde se advierte la preocupación por parte del Poder ejecutivo ante la
declaración del Estado de Emergencia Sanitaria en el Perú, como el resto del
mundo, ameritando una preocupación por la propagación del Covid19 en los
centros penitenciarios y juveniles a nivel nacional. En este sentido, el
Consejo Ejecutivo procedió a habilitar a todos los Jueces y Juezas con
competencias para conocer los casos de internamiento preventivo, variación de
medida socioeducativa de internación; y beneficio de semilibertad, para que
puedan proceder a dar cuenta de los casos de internación preventiva cuyos
plazos han vencido y sobre los pedidos de variación de las medidas
socioeducativas y otros beneficios conforme a ley.
Respecto a la
internación preventiva, que es el tema del presente artículo académico,
tiene su justificación en la
presunción de inocencia, el derecho de la salud del adolescente procesado
debido al hacinamiento en los centros juveniles del país. Cuando la judicatura
ordena la internación preventiva de un adolescente imputado, solo restringe su
derecho a la libertad y no otros derechos, por lo que el Estado asume la
custodia del adolescente y por lo tanto adopta una posición de garante y debe
adoptar todas las medidas para garantizar la vida y salud de los internos. La
responsabilidad que asume el Estado será mayor si se trata de adolescentes cuya
imputación aún no ha sido demostrada y se encuentran privados de su libertad
provisionalmente con un riesgo para su salud y la vida; máxime si sola minoría
de edad los hace parte de un grupo vulnerable, debiendo abordarse estos casos
con perspectiva de derechos humanos.
Al respecto, la
introducción de la Resolución N° 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos advertía que la pandemia que el mundo está viviendo puede
causar efectos graves a la vigencia de los derechos humanos sobre todo en el
derecho a la vida, salud e integridad personal a consecuencia del COVID-19;
sobre todo en las personas y grupos en situación de vulnerabilidad.
Asimismo, señala la
Corte Interamericana que el COVID-19 puede tener un gran impacto a las personas
privadas de libertad y que se debe tener en cuenta la posición de garante del
Estado respecto de la población penitenciaria, debiendo tomar medidas para
reducir la sobrepoblación y hacinamiento mediante medidas alternativas
distintas a la privación de la libertad.
En este sentido, el
Poder Judicial como parte del Estado Peruano, también adopta una posición de
garante respecto de las decisiones judiciales emitidas y por tanto deben
resolverse con una perspectiva de derechos humanos. Teniendo en
cuenta que los
adolescentes que infringen ley penal son considerados
población vulnerable, debiendo buscar medidas alternativas a la internación
preventiva garantizando de modo oportuno y apropiado el derecho a la vida y la
salud de los adolescentes; máxime si los centros juveniles se encuentran en
niveles de sobrepoblación y
hacinamientos.
Es así como lo ha
señalado el máximo intérprete constitucional en el STC 05765-2009-PHC/TC, de
fecha 17 días del mes de agosto de 2010, sobre la revisión de la detención
preventiva provisoria, que puede ser aplicado a la internación preventiva que:
“…la detención judicial preventiva es una medida provisional; es decir, que su
mantenimiento sólo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones
objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas,
además de ser provisionales, se encuentran
sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa que su
permanencia o modificación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada
a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción
inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de
los presupuestos fácticos respecto de
los cuales la medida se adoptó, ésta pueda ser variada” (f. 7).
El Comité de los
Derechos del Niño ha recomendado a los Estados Parte en la Observación General N°
10 (2007) que los juzgadores deban realizar un examen periódico de la
internación preventiva con la finalidad de verificar si los presupuestos aún
subsisten. (párrafo 80) En este sentido, resulta conforme a derecho que el
Consejo Ejecutivo haya dispuesto que los Jueces de Familia y Mixtos deban
revisar de oficio los presupuestos que motivaron la resolución que ordenó la
internación preventiva y si los plazos se han excedido deberá ordenar su
variación por la de comparecencia y medidas accesorias que garanticen la
presencia del adolescente en el proceso. Debiéndose efectuar un análisis caso
por caso y mediante una ponderación resolver dentro de la perspectiva de
derechos humanos.
CONCLUSIONES.
- Debe desterrarse la
Doctrina de la Situación Irregular en la interpretación de las normas
procesales del Código de los Niños y Adolescentes, cambiar los paradigmas de un
sistema inquisitivo en donde la magistratura asume un rol paternal o maternal,
pero también es el acusador, decisor y defensor, con la supuesta finalidad de
protección al adolescente. Asimismo, debe evitarse el secretismo de la decisión
sobra la situación jurídica de los adolescentes, acciones que vulneran todas
las garantías individuales y que no tiene compatibilización con un Estado
Constitucional de Derecho.
- La interpretación
conforme a la Doctrina de la Protección Integral es la que garantizará los
derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal de un proceso justo,
en donde se respete la separación de funciones entre los actores que participan
en el proceso; asimismo, se debe garantizar el debate y el contradictorio de la
solicitud de internación preventiva antes de que la Judicatura tenga que
decidir sobre su situación jurídica.
- Se debe realizar un
examen minucioso de los presupuestos establecidos en la ley, con la finalidad
de garantizar la excepcionalidad de la medida de internación preventiva,
conforme a los principios de excepcionalidad y subsidiaridad, buscando
mecanismos menos radicales para los adolescentes en conflicto con la ley penal.
- Poder Judicial como
parte del Estado Peruano, debe adoptar una posición de garante respecto de las
decisiones de los adolescentes en conflicto con la ley penal que los jueces y
juezas han emitido y por tanto las decisiones judiciales deben resolverse con
una perspectiva de derechos humanos.
- Debe tenerse en
cuenta que los adolescentes en conflicto con la ley penal son considerados
población vulnerable, debiendo buscar medidas alternativas a la internación
preventiva garantizando de modo oportuno y apropiado el derecho a la vida y la
salud de los adolescentes; máxime si los centros juveniles se encuentran en
niveles de sobrepoblación y hacinamientos
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