Para mi esposa y mi hijo,
Luciano López Febres
SUMARIO
Recuento de un caso real, a
modo de introducción 2. La igualdad de los derechos del inversionista nacional
y extranjero en la Constitución y el caso de los TBIs y TLCs 2.1. La inversión
nacional y extranjera en las Constituciones de 1979 y 19932.2. ¿Qué es
“Inversión”? 2.3. Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) y los Tratados
de Libre Comercio (TLCs) 3. El inversionista extranjero, ¿tiene más ventajas,
más derechos que protegen su inversión versus el inversionista nacional, a la
luz de los TBIs y TLCs suscritos por el Perú? 4. La protección procesal del
inversionista nacional ante la expropiación indirecta 4.1. Introducción 4.2. El
Proceso de Amparo y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la
expropiación indirecta 4.3. ¿Puede recurrir el inversionista nacional al
arbitraje de inversiones? 5. Reflexiones Finales 6. Bibliografía
RESUMEN:
En este trabajo se aborda la
tesis de la tutela de expropiaciones indirectas de inversionistas nacionales,
invocando la igualdad de trato —con las ventajas, derechos y garantías del
inversionista extranjero— que establece el artículo 63° de la Constitución
peruana. El objetivo consiste en dejar constancia de las razones por las que
cabe ahora avanzar en materia de protección procesal del inversionista nacional
frente a los casos de expropiaciones indirectas, más allá de la consolidación
del uso del proceso de amparo para tal propósito. Se plantea que esa otra
tutela procesal sea aquella que deriva de los Tratados Bilaterales de Inversión
y Tratados de Libre Comercio que prevén el arbitraje nacional o internacional
en materia de inversiones. Dado que este arbitraje emana de fuente legal —
puesto que se encuentra consignado en el tratado que forma parte del Derecho
Nacional— el inversionista nacional, por igualdad de trato con el inversionista
extranjero, tiene derecho, también, a emplear dicha vía.
ABSTRACT:
This essay deals with the
thesis of the protection of indirect expropriations of national investors,
invoking the equal treatment —with the
advantages, rights and guarantees of the foreign investor— established in article
63 of the Peruvian Constitution. Our goal is to make explicit the reasons why
is it now possible to go forward in the procedural protection of the national
investor against cases of indirect expropriation, by using arbitration instead
of the amparo process for that purpose. This other procedural protection
derives from the Bilateral Investment Treaties and Free Trade Agreements that
provides for national or international investment arbitration. Given that this
arbitration procedure arises from a legal source, the national investor, under
the principle of equality of treatment of the foreign investor is also entitled
to use it.
PALABRAS CLAVE:
Igualdad de trato /
Inversión extranjera / Inversión nacional / Tratados Bilaterales de Inversión /
Tratados de Libre Comercio / Proceso de Amparo / Jurisprudencia Constitucional
/ Arbitraje de Inversiones
KEY WORDS
Equal Treatment / Foreign
Investment / National Investment / Bilateral Investment Treaties / Free Trade
Agreements / Amparo Process / Constitutional Jurisprudence / Investment
Arbitration
Recuento de un caso real, a
modo de introducción
En 1994, un grupo familiar
oriundo de una ciudad de la costa norte de nuestro país, decidió realizar una
importante inversión agrícola. Para ello, formó una empresa y adquirió
alrededor de cuatrocientas hectáreas de terreno eriazo con el propósito de
desarrollar un proyecto de cultivo de espárragos y otros productos para la
exportación. Luego de la adquisición de las tierras, iniciaron las gestiones
para obtener las licencias que el proyecto requería.
Dentro del espacio
territorial adquirido, había un bosque de algarrobos que ocupaba alrededor de
ciento cincuenta hectáreas. El Instituto Nacional de Recursos Naturales
(INRENA) —entidad encargada de velar por la protección de los bosques
naturales— comunicó al grupo inversor que se trataba de un área protegida y,
por tanto, intangible.
Como quiera que también
debían recabar una licencia de parte del Instituto Nacional de Cultura (INC) de
inexistencia de restos arqueológicos, la empresa de este grupo familiar inició
el procedimiento administrativo respectivo. El INC respondió que, del área
total de terreno adquirido, alrededor del 60% tenía presencia de restos
arqueológicos de una importante y antigua civilización pre-inca, cuyos trabajos
de excavación nunca se habían realizado, pero que figuraban dentro del mapa de
zonas arqueológicas de la Región Lambayeque. Por consiguiente, el INC no
expidió la licencia.
El proyecto para el cual se
adquirió el terreno de cuatrocientas hectáreas se vio imposibilitado de desarrollarse
dado que no contaba con las licencias de INRENA y del INC. Ello obligó a
analizar la venta del terreno. Había transcurrido un año desde su adquisición
generando gastos en la empresa para la tramitación de las licencias que el
proyecto requería.
Sin embargo, en 1996 sucedió
un hecho inesperado: grupos de personas ingresaron al terreno y tomaron
posesión. Mientras la empresa ponía en marcha la maquinaria legal y judicial
para expulsarlos, la mora de dichos procedimientos legales no impidió que se
incrementara el número de invasores, ocupando la totalidad del terreno. Dichos
pobladores, dedicados a la agricultura, talaron el bosque de algarrobos. Lo
desaparecieron. Pero eso no fue todo, cualquier vestigio de restos
arqueológicos fue saqueado y destruido, dado que cultivaron la tierra haciendo
perforaciones de diversos pozos para obtener agua subterránea. La Municipalidad
del distrito donde se encuentra el
terreno les expidió certificados de posesión y, con ello, las empresas
eléctricas y de telefonía, ingresaron al terreno colocando postes y cruzando
cables de alta tensión. Los pobladores que habían formado una ciudad de
alrededor de 6,000 pobladores aproximadamente, con viviendas de material noble apostadas en el margen de
la carretera, se beneficiaron con la instalación de agua potable, luz eléctrica
y telefonía. Y, con el tiempo, el programa “Sierra Exportadora” les dio
asesoramiento y promocionó los productos que los agricultores cultivaron en la
gran extensión de terreno del grupo familiar propietario de dicho inmueble.
Más de diez años estuvo la
empresa de este grupo familiar en procesos judiciales de reivindicación con
esta población que aprovechando la lentitud de la maquinaria judicial, se
apostó en las tierras, destruyó el bosque supuestamente protegido y sumergió en
el saqueo y destrucción, cualquier vestigio pre-inca que registraba el mapa de
restos arqueológicos del INC. Finalmente, llegado el caso a la Corte Suprema,
se dio la razón a la empresa propietaria del terreno y ordenó que los invasores
desalojaran las tierras. Presión social tuvo que sufrir la empresa para llegar
al desalojo. Plantones, intermediación de autoridades municipales, regionales y
hasta Congresales, concurrieron a la zona instalando “mesas de diálogo”.
Paralelamente, la empresa,
después de una década, reinició los procedimientos administrativos ante INRENA
y con el Ministerio de Cultura (antes “INC”), a fin de “desafectar” las áreas
que supuestamente estaban “protegidas”.
INRENA, luego de la inspección correspondiente,
desafectó el “área protegida”. No quedaba rastro de aquel bosque de algarrobos.
Había, en su lugar, tierras de cultivo. Por su parte, el Ministerio de Cultura
desafectó algunas áreas de las que tenía registrado en su mapa arqueológico,
conservando aún alrededor de cien hectáreas. La empresa impugnó tal criterio
ante el Poder Judicial, dado que consideraba un abuso que el Estado impidiese
al propietario la explotación económica de sus tierras y, sin embargo, no
hiciera nada porque extraños, sin pedir autorización estatal alguna, saqueen y
desaparezcan cualquier vestigio arqueológico para propiciar el cultivo de
tierras de propiedad ajena. Y no sólo ello, sino que la empresa también
argumentó que el nivel de saqueo de cualquier vestigio era tal que la autoridad
administrativa sólo sostenía la existencia a partir del mapa arqueológico, mas
no a partir de la realidad.
Este caso, sumariamente
relatado, es real. Los propietarios de la empresa, miembros de un grupo
familiar, me expusieron el caso hace algún tiempo. La consulta giró en torno a
determinar si podían reclamarle al
Estado el pago de los daños y perjuicios causados por la prohibición de
desarrollar su inversión agrícola debido a la existencia de regulaciones
(licencias) que les fueron exigidas pero que, sin embargo, el Estado no exigió,
impidió, ni sancionó a la población invasora de terrenos, que destruyó un
bosque protegido y, además, los restos arqueológicos existentes en el terreno
para proceder a explotar económicamente tierras ajenas.
Como bien anota Velásquez
(2013) “la privación indirecta o soterrada de los atributos esenciales de la
propiedad o del valor del bien, es lo que se conoce como expropiación
indirecta. Figura de origen extranjero que es recogida y aplicada en nuestro
sistema jurídico”. (p. 46)
En efecto, la aplicación de
esta figura ha ido desarrollándose, a paso lento pero seguro, en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y en diversas resoluciones del Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”).
El ex Magistrado del
Tribunal Constitucional, César Landa, en el fundamento 31° de su precursor voto
singular consignado en la STC N° 01735-2008-PA/TC (Caso Shougang Hierro Perú
S.A.A.), señalaba con propiedad que la Constitución no contiene una prohibición
expresa de las expropiaciones indirectas. Sin embargo:
“Ello no significa que la
Constitución las tolere. Una interpretación constitucional válida nos lleva a que toda vez que la
Constitución reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los
privados como parte del modelo de economía social de mercado al que se adscribe y al establecer la exigencia de
un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un pago en efectivo de
indemnización justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados, las
expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Encontramos que las bases
constitucionales que fundamentan la protección contra las expropiaciones
regulatorias o indirectas se encuentran en el artículo 70.º, el artículo 2.º,
inciso 2, el artículo 63.º, el artículo 71.º y el artículo 61.º de la
Constitución”.
Siendo más específico que el
parecer del ex Magistrado Landa Arroyo, en mi concepto la protección contra las
expropiaciones indirectas se manifiesta, principalmente, en la defensa del
derecho de propiedad, y en la conjugación con la protección de las libertades
económicas del propietario: de empresa, trabajo e industria (artículo 59° de la
Constitución).
Pero eso no es todo. Creo
que el principio de igualdad de trato de la inversión nacional y extranjera a
que se refiere el artículo 63° de la Constitución abre la puerta a que la
regulación de la expropiación indirecta —incluidos sus mecanismos procesales de
protección— que contemplan los diversos Tratados de Libre Comercio (“TLCs”)
celebrados por el Perú con diversos países extranjeros, pueda ser invocada por
el inversionista nacional.
De antemano señalo que, como
también lo he dicho en otra oportunidad (López, 2017: p. 15), no debe
confundirse proceso constitucional con caso constitucional. Este último atañe a
aquella situación fáctica en la que acontece la necesidad de proteger los
derechos fundamentales ante una violación o amenaza de violación de tales
derechos, independientemente de la vía procesal empleada por la víctima para
tutelarlos. Por tanto, los casos constitucionales no son patrimonio exclusivo
de los denominados procesos constitucionales.
Digo esto puesto que en este
trabajo voy a sostener que los casos de expropiación indirecta son casos
constitucionales. Y su protección procesal no sólo acontece en un proceso de
amparo. Es más, voy a sostener en este trabajo que de acuerdo al
principio-derecho de igualdad de trato entre el inversionista nacional y
extranjero que contempla el artículo 63° de la Constitución, el primero tiene
derecho no sólo a invocar la más beneficiosa regulación de expropiación
indirecta contemplada en cualquiera de los TLCs celebrados por el Estado
Peruano, sino que también tiene derecho a elegir las vías de solución de
conflictos contempladas en dichos tratados, es decir, las vías arbitrales
nacionales o de arbitraje internacional (CIADI) en materia de inversiones.
Y, en ese sentido, el empleo
del proceso constitucional de Amparo quedará expedito ante situaciones en las
que el inversionista nacional afectado decida, solamente, recurrir a la
justicia constitucional para obtener un mandato judicial que ordene reponer las
cosas al estado anterior a la violación de sus derechos fundamentales a costa
de la expropiación indirecta.
Esta es la hipótesis que
manejaré en este breve trabajo y que desarrollaré a continuación.
La igualdad de los derechos
del inversionista nacional y extranjero en la Constitución y el caso de los
TBIs y TLCs
La inversión nacional y
extranjera en las Constituciones de 1979 y 1993
Las Constituciones del Perú
del siglo XIX y XX no contenían disposiciones que, con claridad, establecieran
la equivalencia de trato de los inversionistas nacionales y extranjeros, salvo
los casos de las dos últimas del siglo pasado: de 1979 y 1993, respectivamente.
En efecto, el artículo 137°
de la Constitución de 1979 señalaba que la inversión extranjera directa era
complementaria de la nacional, siempre que estimule el empleo, la
capitalización del país, la participación del capital nacional y contribuya al
desarrollo. De allí que el Estado debía autorizarla, registrarla y
supervisarla.1 Desde luego, el tenor de dicha disposición muestra que la
inversión extranjera no tenía un status igualitario a la inversión nacional.
Claramente esta última tenía preferencia. La inversión extranjera, por tanto,
estaba restringida y controlada.
Sin embargo, el 21 de marzo
de 1991 fue suscrita en nuestro país la Decisión N° 291 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena. En sus fundamentos se destaca la reunión celebrada por
los Presidentes de los países miembros de dicho espacio regional en La Paz,
Bolivia, los días 29 y 30 de noviembre de 1990, en la cual:
“Expresaron su beneplácito
por la “convergencia creciente entre las políticas económicas de los Países
Andinos en la búsqueda de una mayor eficiencia y competitividad de sus
economías, mediante la liberalización y apertura al comercio y la inversión
internacional, en la línea de los intereses de nuestros países, y la
implantación de una racionalidad económica fundada en la iniciativa privada, en
la disciplina fiscal y en un Estado redimensionado y eficaz”.
Es por ello que en el
numeral 2° del Capítulo II de la Decisión N° 291 se dispuso:
“Los inversionistas
extranjeros tendrán los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los
inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada País
Miembro”.
Así, en la senda de lo
establecido a nivel regional en la Decisión N° 291, el 13 de noviembre de 1991
fue publicado el Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de
la Inversión Privada, que en sus artículos 12° y 13° dispusieron la eliminación
de tratos diferenciados o discriminatorios entre los inversionistas nacionales
o extranjeros2.
En ese sentido, cuando la
Constitución de 1993 consagró en su artículo 63° la igualdad de trato entre la
inversión nacional y extranjera, enfatizando que ambas se sujetan a las mismas
condiciones3, salvo en materia de propiedad o posesión de tierras, bosques,
agua, minas, combustibles o fuentes de energía dentro de los cincuenta
kilómetros de frontera (artículo 71°)4, el camino iniciado dos años antes a
nivel regional, terminó de marcar distancia con los controles y restricciones a
la inversión extranjera establecidos en la anterior Carta Constitucional.
Ahora bien, ese sometimiento
“a las mismas condiciones” debe entenderse a aquellas demarcadas por la propia
Constitución en sus artículos 60° y 61°; es decir, que la actividad
empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal, y,
además, que el Estado facilita y vigila la libre competencia. Y esto sin contar
el igual tratamiento en cuanto a sus formas de resolución de conflictos, puesto
que los artículos 62° y 63° reconocen la alternatividad de recurrir a la
solución de conflictos en la vía arbitral (nacional o internacional) o
judicial, según esté pactado en el contrato o lo establezca la ley.
¿Qué es
"Inversión"?
Es lógico suponer que una
Constitución no va a definir lo que debe entenderse por inversión. Así que las
Cartas de 1979 y 1993 no contienen una definición al respecto.
El Decreto Legislativo N°
757, aprobado dos años antes de la Constitución de 1993, no contempló una
definición clara y precisa de inversión, aunque del texto de su artículo 5°
puede identificarse que ésta se organiza a través de cualquier forma
empresarial para la realización de cualquier actividad económica específica5.
Sin embargo, en el numeral
1° del Capítulo I de la Decisión N° 291 del Acuerdo de Cartagena, se
establecieron definiciones de lo que debe entenderse por inversión extranjera
directa y nacional6 identificándose a aquella realizada en aportes de capital
en empresas, en bienes o moneda, realizadas por extranjeros residentes en un
país o por los nacionales.
Ramírez y Flórez (2006, p.4)
usan la siguiente definición de inversión extranjera directa realizada por
UNCTAD (División de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo),
asumida en su totalidad en el año 2005 por la OECD, Organization for Economic
Co- operation and Development:
“La inversión extranjera directa refleja el
interés de largo plazo de una entidad residente en una economía (inversor directo) en una
entidad residente en otra economía (inversión directa). Cubre todas las
transacciones entre los inversores directos y la inversión directa, lo cual significa que cubre no sólo la
transacción inicial, sino que también las transacciones subsecuentes entre las
dos entidades y el resto de empresas afiliadas.”
Estos mismos autores (2006,
p.5) citan otras dos definiciones de inversión extranjera directa (IED) de suma
utilidad. Así, la definición de la OMC (Organización Mundial del Comercio) es
la siguiente:
“La inversión extranjera
directa ocurre cuando un inversor establecido en un país (origen) adquiere un
activo en otro país (destino) con el objetivo de administrarlo. La dimensión
del manejo del activo es lo que distingue a la IED de la inversión de
portafolio en activos, bonos y otros instrumentos financieros. En la mayoría de
los casos, el activo es administrado en el extranjero como firma del mismo
negocio. Cuando esto sucede, el inversor se conoce como «casa matriz» y el activo
como «afiliada» o «subsidiaria»”.
Y, por otro lado, la Agencia Multilateral de
Garantías para la Inversión (Banco Mundial) define a la IED de esta manera:
“Inversión extranjera
significa adquirir intereses de largo plazo en una empresa que esté operando en
otro país diferente al del inversor. El propósito del inversor es el de tener
una voz participativa en el manejo de dicha empresa en el extranjero”. (Ramírez
y Flórez, 2006 p. 5)
Sin embargo, en nuestro
medio Carrano y Bonifaz (2011, p.94) señalan que no existe una única definición
de lo que constituye una “inversión” que se pueda aplicar de manera general,
sino que existen definiciones individuales en los acuerdos de promoción y
protección de inversiones, puesto que los intentos por establecer una
definición general no han tenido éxito.
Los Tratados Bilaterales de
Inversión (TBIs) y los Tratados de Libre Comercio (TLCs)
Bohoslavsky señala que antes
de 1917 era mayoritariamente aceptado entre los expertos del derecho internacional que si un
Estado se apropiaba de las propiedades de un inversor extranjero estaba
obligado a realizar una compensación adecuada y rápida y que por ese motivo no
se prestaba demasiada atención a las reglas de protección de las inversiones
extranjeras (2010, p.11). Sin embargo, agrega este autor que esa situación
cambió radicalmente con la revolución bolchevique, el repudio de la deuda
soberana y la abolición de la propiedad privada sin compensación.
“Aquella originaria idea de
que la afectación de la inversión extranjera debía compensarse también fue puesta
en crisis con la revolución mexicana y el dictado de una nueva constitución
nacional en 1917 que consagra (hasta el día de hoy, en su artículo 27) la
función pública de la propiedad. (…).
[Y] en forma simultánea con
esos sucesos políticos, se desarrolló la llamada doctrina Calvo, que fue
propuesta y desarrollada por el jurista argentino homónimo, que sostenía que
los inversores extranjeros no gozaban de mayores derechos que los ciudadanos
del país que los alojaba. Esta teoría implicaba que si las garantías de los
nacionales eran reducidas, se podía hacer otro tanto con las de los
extranjeros”. (Bohoslavsky, 2010 p.11)
En el Perú, como bien afirma Rubio (1999,
p.301), la denominada cláusula Calvo fue recogida en el artículo 17° de la
Constitución de 19337.
Pero RICO y KUCHARZ (2013)
señalan que, a comienzos de los años 90, derribado el muro de Berlín, el Fondo
Monetario Internacional (FMI) impuso planes de ajuste estructural para
superar la crisis de la deuda latinoamericana,
siendo que esa misma década empezó con 385 tratados bilaterales de inversiones
(TBI) firmados y acabó con 1,857. Agregan estos autores que ello no fue casualidad, puesto que la
inversión extranjera directa que se quería fomentar con las privatizaciones,
necesitaba ser protegida de la inestabilidad de los países pobres. Y nada mejor
que un TBI para proteger la inversión y con ello fomentarla para alcanzar la
“ansiada senda del crecimiento y del desarrollo”.
Dicha opinión coincide en
parte con la de Bohoslavsky (2010: p.14) quien detalla lo siguiente:
“Ya en la década de los
sesenta y a raíz de la abierta discrepancia respecto de los estándares mínimos
que componían la costumbre internacional y el fracaso de los esfuerzos
diplomáticos tendientes a concluir acuerdos multilaterales en materia de
protección de las inversiones extranjeras (UNCTAD, 1998; Dolzer y Schreuer,
2008), y bajo la premisa de que un mayor flujo de capitales extranjeros
beneficiaría tanto a países desarrollados como en desarrollo (World Bank,
1992), los países exportadores de capitales comenzaron a motorizar una
estrategia más efectiva al compás de la expansión del comercio mundial: la
negociación de acuerdos bilaterales con definiciones y pautas genéricas y
expresas prórrogas de jurisdicción a favor de tribunales arbitrales (Wälde,
1998).
El primer y gran paso de esa
estrategia fue la creación de un sistema de arbitraje para los casos de
disputas, siendo el CIADI el más conocido y extendido (Broches, 1972;
Lowenfeld, 2007). Los antecedentes de la creación del CIADI explican en gran
medida por qué se limitó a ser una convención de normas básicamente procesales,
sin definir las reglas materiales precisas que deben regir las disputas entre
inversores extranjeros y soberanos: era la única manera de lograr el consenso
necesario para que se aprobara la convención. Las reglas de fondo serían
definidas luego por los árbitros y —tal como será analizado a lo largo de este
trabajo—, finalmente, la jurisprudencia arbitral consagró y expandió la Fórmula
Hull”.
Y puntualiza el autor que
vengo citando:
“Aunque el primer tratado
comercial data de 1778 (entre los Estados Unidos y Francia), y ya en 1959 se
había firmado el primer TBI moderno (siguiendo el formato tal como se conocen
hoy) entre Alemania y Pakistán, fue recién con la aprobación en 1965 de la
convención del CIADI que comenzó a configurarse la arquitectura jurídica que
sostiene a los modernos TBIs.
Las características
centrales de dicha convención son: i) los inversores extranjeros pueden
demandar directamente al Estado que los aloja; ii) la inmunidad soberana es
restringida substancialmente; iii) el derecho internacional puede ser aplicado
a la relación que se entabla entre un inversor extranjero y el Estado en el que
se establece; iv) el agotamiento de los
remedios locales es excluido, en principio, como exigencia previa al reclamo
arbitral; y, v) la ejecución de los laudos es exigible en cualquiera de los
países miembros del CIADI.
Lo más importante es que el
sistema de resolución de disputas entre inversores y Estados es pretendidamente
“despolitizado” en el sentido de que, por un lado, el Estado del inversor y el
que lo aloja ya no se relacionan directamente puesto que existe un complejo
sistema arbitral que los intermedia (Shihata, 1986); y por el otro, porque ese
sistema implica la prórroga de
jurisdicción a favor de árbitros internacionales que son — pretendidamente—
ajenos a las tensiones políticas propias
de cualquier sistema judicial doméstico. El argumento que subyace a ese
mecanismo de resolución de controversias es la presunción de que los jueces del
Estado que recibe la inversión asumen cierta tendencia a beneficiar a su Estado
en caso de disputa con ese inversor, con lo que se busca asegurarles a esos
inversores un mínimo de garantías de que no serán tratados de manera arbitraria
(Lowenfeld, 2008). Además, se suelen presentar dudas acerca de la imparcialidad
y capacidad de los sistemas judiciales de países en vías de desarrollo
(Vandevelde, 1992).
La expansión cuantitativa de
los TBIs es impactante: a fines de 2008 habían sido ratificados 2,7 mil TBIs
(UNCTAD, 2009). A la tendencia general de promoción de TBIs que llevaron
adelante los países desarrollados, se sumaron, por un lado, los países
asiáticos. Así, entre 1982 y 2006, China ratificó 117 TBIs (Chow, 2003), entre
1994 y 2006, India firmó 56, y a 2006, Japón era parte en 12 TBIs (Dolzer y
Schreuer, 2008). Y por el otro, en los últimos años se aceleró rápidamente la
ratificación de TBIs entre países en desarrollo, llegando a superar el número
los TBIs pactados entre países desarrollados y en desarrollo entre 2003 y 2006 (UNCTAD, 2007)”.
El Perú ha celebrado
múltiples acuerdos bilaterales y multilaterales destinados a establecer un marco de promoción y protección de la
inversión extranjera. La suscripción de la Decisión N° 291 del Acuerdo de Cartagena,
el dictado del Decreto Legislativo N° 757 publicado en 1991 y el artículo 63°
de la Constitución de 1993 han sido los tres pilares jurídicos sobre los que
descansa esta política internacional de fomento de la inversión extranjera en
el Perú. Como bien afirman CARRANO y BONIFAZ (2011: 25), se han suscrito más de
treinta acuerdos internacionales para la promoción y protección de inversiones
que comprenden tanto Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) como acuerdos de
libre comercio que incluyen capítulos sobre inversiones, siendo que la
negociación y celebración del Tratado de Libre Comercio Perú – Estados Unidos
es uno de los grandes esfuerzos que el Perú ha realizado en esta materia.
En lo que concierne a los
TBIs, ARSEN (2003: pp. 4-5) afirma que estos presentan ciertos elementos
fundamentales que no sólo los caracterizan, sino que los conforman
sustancialmente8. Sin embargo, agrega esta autora que existen diferencias entre
los tratados existentes, no obstante lo cual, los elementos mencionados son la
columna vertebral en la mayoría de los mismos, siendo además su denominador
común (ARSEN, 2003: 5).
Por su parte, en lo que se
refiere a los TLCs, CARRANO y BONIFAZ (2011: 25) señalan que contienen
protecciones similares a favor del inversionista extranjero, sin embargo, cada
acuerdo constituye un régimen particular lo cual implica que los procesos de
interpretación que se realicen sobre sus
“En cuanto a las garantías
que estos acuerdos usualmente contienen, se pueden observar las siguientes:
garantías relacionadas a trato justo y equitativo, nivel mínimo de trato
(tratamiento conforme al Derecho Internacional), expropiación, trato nacional,
trato de la nación más favorecida y protección y seguridades plenas” (Carrano y
Bonifaz, 2011: p.25).
El inversionista extranjero,
¿tiene más ventajas, más derechos que protegen su inversión versus el
inversionista nacional, a la luz de los TBIs y TLCs suscritos por el Perú?
De lo tratado anteriormente
(supra 2), no cabe duda que el devenir histórico que dio lugar al surgimiento
de los TBIs y TLCs muestra que su razón de ser fue otorgar seguridades,
garantías y protecciones materiales y
procesales a los inversionistas extranjeros respecto de sus capitales
invertidos en países de economías emergentes pero de riesgos políticos debido a
sus inestabilidades políticas.
En ese escenario no
considero problemático advertir que el inversionista extranjero, en el Perú,
cuyos capitales están garantizados y protegidos por un TBI o TLC suscrito con
el Estado que corresponda al país de proveniencia, tiene más ventajas y
derechos frente al inversionista nacional.
Sin embargo, repasemos el
tenor del enunciado contenido en el primer párrafo del artículo 63° de la
Constitución: “La inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas
condiciones”. Y esas condiciones, como antes indiqué (supra 2.1.) deben
entenderse aquellas demarcadas por la propia Constitución en sus artículos 60°
y 61°; es decir, que la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el
mismo tratamiento legal; que el Estado facilita y vigila la libre competencia;
y que los artículos 62° y 63° reconocen la alternatividad de recurrir a la
solución de conflictos en la vía arbitral (nacional o internacional) o
judicial, según esté pactado en el contrato o lo establezca la ley.
Asimismo, habría también que
tomar en cuenta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 55° de la
Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor “forman parte
del derecho nacional”, por lo que los TBIs y TLCs suscritos por el Estado
Peruano para fomentar, propiciar y proteger la inversión extranjera, tendrían
el rango que corresponda al instrumento jurídico por el cual hayan sido
aprobados. Así, coincidiendo con RUBIO (1999: 164), tendrán rango de ley los
que fueran aprobados por el Congreso mediante Resolución Legislativa o, en su
defecto, tendrán rango infralegal aquellos aprobados mediante Decreto Supremo,
respectivamente.
Todo lo anterior es
importante puesto que considero que si bien los inversores extranjeros tienen
garantizadas y protegidas sus inversiones en virtud a los TBIs y TLCs
celebrados por el Estados Peruano, los cuales están incorporados al derecho
nacional; la igualdad de trato que establece el artículo 63° de la Constitución
permitiría que el inversionista nacional reclame que a él también se le
apliquen los conceptos de “inversión” previstos en cualquiera de los TBIs o
TLCs celebrados por el Estado Peruano con países extranjeros, así como los
elementos, garantías y protecciones a las inversiones que dichos tratados
contemplan.
No encuentro razón
constitucional ni jurídica alguna para considerar lo contrario. Más aún si como
ha establecido el Tribunal Constitucional en los fundamentos 23° y 24° de la
STC N° 01405- 2010-AA/TC (caso Corporación Rey S.A.):
“23. La igualdad es un
principio derecho reconocido por el inciso 2) del artículo 2º de la
Constitución, según el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la
ley. De este modo, se reconoce un derecho subjetivo a obtener un trato igual
aplicable tanto a las personas físicas como a las jurídicas, trato igual que
exige que ante supuestos de hecho iguales deben ser aplicadas similares
consecuencias jurídicas.
24. En materia económica, el
derecho a la igualdad ante la ley y de trato se encuentra reconocido
expresamente en los artículos 60º y 63º de la Constitución, en los que se
señala por una parte que “la actividad empresarial, pública o no pública,
recibe el mismo tratamiento legal” y por otra que “la inversión nacional y la
extranjera se sujetan a las mismas condiciones”. La inversión puede ser
definida como aquella acción mediante la cual los agentes económicos e
instituciones involucradas en el proceso económico por medio de fondos propios
o ajenos- realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el
propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Es decir, significa el
ingreso de dinero, insumo, equipos, etc. (STC 0018-2003-AI/TC)”.
En la doctrina nacional poco
se ha escrito sobre la factibilidad constitucional de que el inversionista
nacional invoque la igualdad de trato con el inversionista extranjero y pida la
aplicación de las medidas protectoras y garantistas de la inversión de este
último, según los diversos TBIs y TLCs suscritos por el Estado Peruano y que
forman parte del derecho nacional hoy en día. De los que se han referido al
tema en nuestro medio son José Daniel AMADO y Bruno AMIEL, Enrique PASQUEL,
Víctor SACO Y Raffo VELÁSQUEZ.
AMADO y AMIEL (2005: 67),
basándose en el artículo 21° de la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH), señalan que la amplitud del nivel de protección que ofrece al derecho
de propiedad la CADH, alude no sólo a la titularidad de los bienes sino también
a su uso y disfrute. Por tanto, su redacción protege directamente una forma
común de expropiación indirecta que no reviste la forma de una privación, sino
que atenta contra el ejercicio pleno de los atributos de la propiedad, por
ejemplo, a través de la afectación total o parcial del derecho de usar un bien
o de percibir sus frutos. En el caso de una inversión privada en un negocio en
marcha, tal afectación del uso y disfrute alude necesariamente a la
administración de los bienes y el derecho a percibir sus réditos y dividendos.
PASQUEL (2005: 124), por su
parte, ha señalado:
“[Q]ue en nuestro país el
derecho constitucional a la igualdad también sirve como fundamento para exigir
que las expropiaciones regulatorias reciban el mismo trato que las
expropiaciones físicas: si el Estado le reconoce a empresas extranjeras que
invierten en nuestro país -a través de BIT- el derecho a ser indemnizadas
frente a una expropiación regulatoria, también deberían gozar de ese derecho
las empresas nacionales. El artículo 2, inciso 2, de la Constitución establece
que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Ello quiere decir que en el Perú el sistema jurídico no puede
otorgar distintos derechos a distintas personas, especialmente sobre la base de
factores arbitrarios como la nacionalidad o el origen. Esta precisión se ve
reforzada por dos disposiciones constitucionales adicionales. Primero, por el
artículo 63 de la Constitución que establece que la inversión nacional y la
extranjera se sujetan a las mismas condiciones. Segundo, por el artículo 71,
que indica que respecto a la propiedad, los extranjeros están en la misma
condición que los peruanos. Evidentemente, estas normas constitucionales deben
funcionar de dos maneras. Por un lado, garantizan a los inversionistas extranjeros
que sus derechos serán equivalentes a los nacionales. Y, por otro lado, deben
garantizar a los inversionistas nacionales que a ningún extranjero se le
concederán derechos mayores que los suyos. Lo contrario afectaría el principio
general de igualdad enunciado en el artículo 2 de la Constitución. De lo
contrario, como en la granja de Orwell, viviríamos en una sociedad donde todos
somos iguales, pero algunos más iguales que otros”.
Concretamente, SACO se ha
referido a la posibilidad de que el inversionista nacional afectado en su
derecho de propiedad a manos de una expropiación directa, reclame que el pago
del justiprecio que deba abonarle el Estado sea de acuerdo al valor de mercado
y conforme al procedimiento de cálculo previsto en el artículo 10.7 del TLC
celebrado con los Estados Unidos. Y agrega este autor:
“Considero que el valor
comercial debe entenderse como el valor de mercado. Mi argumento es el
siguiente: la obligación de pagar un valor de mercado se encuentra en los
capítulos de inversión de los TLC, los
TLC son parte del derecho nacional en
virtud del artículo 55° de la
Constitución, que además, en su artículo 63° reconoce que la “inversión
nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones”, por tanto no
debería existir discriminación entre ambos tipos de inversión y a ambos, de ser
expropiados, se les debería pagar el valor de mercado.
Si bien se piensa que los
Acuerdos Internacionales de Inversión siempre tratan de beneficiar al
inversionista extranjero sobre el nacional, en virtud de lo dispuesto en
nuestra Constitución considero que lo contrario es factible, es decir, que
ambos se beneficien de los mismos derechos en materia de compensación. Lo
contrario podría fomentar un incentivo para que los propietarios nacionales al
verse amenazados por una expropiación traten de vender sus predios a
inversionistas extranjeros que conseguirán un mejor precio.
Esta igualdad de derechos
entre inversionistas locales y extranjeros nos lleva también a discutir sobre
el asunto de la expropiación indirecta” (SACO, 2014)
Y, por su parte, Velásquez
(2013: pp. 46-47) sí considera que el inversionista nacional puede invocar la
aplicación de la expropiación indirecta prevista en los diversos TBIs y TLCs
que el Perú ha suscrito con diversos Estados. Dice lo siguiente:
“Precisamente es en los
tratados Bilaterales de inversión (en adelante, TBI o BIT por sus siglas en
inglés) suscritos por el Perú con otros países, donde se regula la mutua
protección que se deben a las inversiones de los nacionales de la contraparte
contra las expropiaciones indirectas o contra medidas equivalentes, de efectos
similares o de efectos iguales a una expropiación o ante medidas que priven
indirectamente de la propiedad. Lo mismo ocurre con los tratados de Libre
Comercio (en adelante, TLC o TPA por sus siglas en inglés) suscritos por el
Perú donde, además de referirse expresamente a las expropiaciones indirectas o
a medidas equivalentes a la expropiación, se detallan los criterios que se
deben tener en cuenta para detectar y aplicar este instituto.
De hecho, en la actualidad
el mayor desarrollo de esta temática se da a nivel del derecho internacional.
Inversionistas extranjeros inician arbitrajes internacionales contra los
estados de acogida, alegando que contravienen un tratado de protección de la
inversión extranjera al cometer expropiaciones indirectas contra su patrimonio.
Aun cuando algunos TBI o TLC
no brinden expresa protección contra las expropiaciones indirectas, eso no
enerva la posibilidad del inversionista de solicitar tutela contra ellas. Ello porque el derecho de propiedad, que
constituye un principio fundamental del derecho internacional de inversiones,
exige tutela contra ese tipo de agresiones.
Que los tratados
internacionales protejan a los inversionistas extranjeros contra las
expropiaciones indirectas no significa que solo ellos pueden invocar esa
figura. También lo pueden hacer los inversionistas nacionales. eso no solo en
virtud del principio-derecho de igualdad (artículo 2, inciso 2, de la Constitución
Política) sino porque expresamente el artículo 63 de la Constitución Política
dispone que “la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas
condiciones”.
Finalmente, la
jurisprudencia administrativa del INDECOPI también ha reconocido la perfecta
aplicación de la expropiación indirecta. Así, en el fundamento 12° de la
Resolución N° 1535-2010/ SC1-INDECOPI expedida por el Tribunal de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual (que fue decretada como precedente
administrativo vinculante), se ha establecido lo siguiente:
“12. Esta protección [contra
la privación de la propiedad establecida en el art. 70° de la Constitución] fue
diseñada específicamente para las expropiaciones tradicionales, pero hoy se
admite en el derecho internacional y en la jurisprudencia extranjera que
también alcanza a las denominadas “expropiaciones regulatorias o indirectas”.
Es decir, a actos gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin
despojar formalmente al propietario de su título. Por eso, dicha protección ha
sido recogida en los 33 Convenios Bilaterales de Inversión celebrados por el
Perú, por el Tribunal Constitucional y defendida por autores nacionales”.
La protección procesal del
inversionista nacional ante la expropiación indirecta
Introducción
Que el inversionista
nacional, en virtud de lo dispuesto por los artículos 55° y 63° de la
Constitución, pueda invocar los mecanismos de protección y garantía de las inversiones
extranjeras, según lo pactado por el Estado Peruano en los diversos TBIs y TLCs
que haya celebrado, constituye una poderosa arma frente a los casos de
expropiaciones directas e indirectas, así como de las demás ventajas y derechos
reconocidos en dichos tratados.
Así, en conjunto, la
invocación de aplicación de esos derechos del inversionista extranjero
reconocidos en los diversos TBIs y TLCs constituyen mecanismos de protección
material de las inversiones nacionales.
Al respecto, un tema por
demás interesante, y que es el eje de este trabajo, lo constituye la noción de
expropiación indirecta. FAIRLIE, QUEIJA y RASMUSSEN (2006: pp.72-73), tomando
como referencia la definición empleada por el TLC Perú-Estados Unidos, señalan
lo siguiente:
“Según el Anexo 10-B, la
expropiación indirecta se da cuando una medida aplicada por el gobierno tiene
un efecto equivalente al de una expropiación directa, sin la transferencia
formal del título o del derecho de dominio. Para determinar en que casos se da
una expropiación indirecta, es necesario hacer una investigación factual, que
considere:
“(i) el impacto económico
del acto gubernamental, ... que por sí solo, no establece que una expropiación
indirecta haya ocurrido; (ii) la medida en la cual la acción del gobierno
interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y (iii)
el carácter de la acción gubernamental” (Anexo 10-B Expropiación, literal 3).
De este modo, se protege al
inversionista frente a eventuales riesgos no comerciales, como medidas
gubernamentales que pudieran afectar la propiedad sobre su inversión, la libre
transferencia de los flujos relacionados con la inversión o la normal gestión y
explotación de la misma, previendo
obligaciones compensatorias. El Estado también deberá compensar en caso de
contiendas civiles. Se menciona que salvo en circunstancias excepcionales, no
constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no
discriminatorios de una Parte. De este modo, queda poco espacio para la
libertad en la aplicación de políticas.
La expropiación indirecta,
es uno de los temas más preocupantes sobre la relación entre la protección a la inversión y las
políticas de desarrollo de cada país. Bajo este criterio, las medidas aplicadas
por el Estado -de manera no discriminatoria- para proteger el medio ambiente,
la salud u otros intereses sobre el bienestar público, quedan dentro del
alcance de lo que significa una expropiación”.
Pero, como también ya se ha
visto antes (supra 2.3.), uno de los principales elementos garantistas de las
inversiones extranjeras consiste en que la resolución de disputas se resuelva
en la vía arbitral, nacional o extranjera, en materia de inversiones. Estos
son, en sustancia, los mecanismos de protección procesal de las inversiones
nacionales.
Pues bien, en esta parte del
presente trabajo, abordaré estos mecanismos procesales orientados a la
protección material del inversionista nacional afectado por expropiaciones
indirectas.
EL PROCESO DE AMPARO Y LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA
De acuerdo con SUMAR (2014),
la Constitución dice que las expropiaciones deben ser compensadas, pero se
refiere a las compensaciones “formales”, hechas con una ley del Congreso y que
quitan del todo la propiedad a los individuos. Sin embargo, para el caso de las
expropiaciones regulatorias, la Constitución no dice nada.
Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional ha ido abriendo camino al reconocimiento de la
expropiación indirecta, a pesar que en un inicio negó su existencia en un caso
(RTC N° 0541-1999- AA/TC, Oscar Enrique Morello Silva) donde se analizaba la
constitucionalidad de la prohibición de tener grifos en el Centro de Lima, con
efectos retroactivos (SÚMAR, 2014).
En efecto, el primer fallo
del Tribunal Constitucional (TC) que data del año 2008 donde reconoce y tutela
la afectación del derecho de propiedad por expropiaciones indirectas es la STC
N° 01735- 2008-AA/TC (caso Shougang Hierro Perú S.A.A.), concretamente, en un
voto singular del ex Magistrado César Landa Arroyo cuyo fundamento reproduje al
inicio de este trabajo (supra 1). En esa oportunidad, al declarar fundada la
demanda de amparo, el efecto fue la inaplicación, al caso concreto de la
empresa demandante, de los efectos de una Ordenanza Municipal que aprobada un
Plan de Desarrollo Urbano que abarcaba espacios territoriales donde la
demandante tenía concesiones mineras.
Un segundo fallo ha sido el
caso Duke Energy Egenor S (STC N° 0834-2010-AA/TC) del 9 de mayo de 2011. En
esta sentencia, no se ordenó el pago de una indemnización, sino solo se deshizo
la expropiación, tal como así fluye de los fundamentos 39° a 42°9.
Nuevamente, a través del
proceso de amparo, el 5 de noviembre de 2012, el Tribunal Constitucional emitió
la STC N° 0239-2010-AA/TC (caso Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C.). Se
trató del tercer fallo en materia de expropiación indirecta.
En su demanda, la empresa
recurrente solicitó la inaplicación, a su caso concreto, de la Ordenanza N.º
1099-MML, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de diciembre de 2007,
la cual aprobó el Reajuste Integral de la Zonificación de los usos del Suelo
del Distrito de Chaclacayo. Sostuvo que dicho dispositivo vulneró sus derechos
constitucionales de propiedad, al trabajo y a la libertad de empresa. Para
demostrarlo, argumentó que a pesar de que era propietaria de varios lotes de
terreno del Registro de Predios de Lima, y de haber obtenido la autorización
municipal correspondiente para la edificación en dichos predios a través de un
Certificado de Zonificación y Vías, hasta el mes de junio del año 2008, la
entrada en vigor de la referida ordenanza le ha impedido realizar cualquier tipo
de edificación inicialmente autorizada puesto que ha modificado la zonificación
del área donde se ubican sus terrenos denominándola “Zona de Protección y
Tratamiento Paisajista”, área donde están prohibidas tales obras. Además,
señaló que dicho cambio, al establecer una clasificación menor al tipo de zona
que en aquel entonces tenían los predios, colisiona con el artículo 35º de la Ordenanza N.º 620-MML, que aprueba el
Plan Metropolitano de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano de
Lima, de los planes urbanos distritales y actualización de la zonificación de
los usos del suelo de Lima.
En los fundamentos 10° a 13°
de esta sentencia, el TC fue enfático en reconocer y tutelar la
expropiación indirecta.
Transcribo in extenso su contenido debido a su importancia:
“10. Por otro lado, la
noción de expropiación indirecta o expropiación regulatoria se aplica tanto en
derecho internacional como en derecho interno. Siguiendo múltiples
pronunciamientos a través de
resoluciones expedidas por tribunales internacionales se ha clasificado a las
expropiaciones en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o
administrativos que transfieren el título y la posición física de un bien, e
indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la práctica producen una
pérdida de la administración, el uso o el control de un recurso, o una
significativa depreciación en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que
las expropiaciones indirectas se subdividen en expropiación progresiva, que son
aquellas donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del
derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del
activo; y las expropiaciones regulatorias que son aquellas donde la amenaza de
vulneración al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal.
11. Así pues a nivel interno,
debe entenderse por expropiación indirecta o expropiación regulatoria aquella
en donde la Administración Pública a través de una sobrerregulación priva
(total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos
del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposición). El
derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permite extraer un
mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar los
bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia.
12. Si bien la Constitución no
hace mención expresa relativa a la proscripción de las expropiaciones
indirectas, lo que no significa que la Constitución las tolere, una
interpretación constitucional válida lleva a concluir que toda vez que la
Constitución reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los
privados como parte del modelo de economía social de mercado al que se adscribe
y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que
incluya un pago en efectivo de indemnización justipreciada para intervenir
sobre la propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran
proscritas. Al respecto, las bases constitucionales que fundamentan la
protección contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en
los artículos 70.º, 2.º, inciso 2, 63.°, 71.º y 61.º de la Constitución.
13. En consecuencia, se advierte
una amenaza cierta e inminente de vulneración al uso y disfrute de la propiedad
del recurrente puesto que las medidas adoptadas en la Ordenanza Municipal
1099-MML recortan las legítimas y reales expectativas del demandante,
orientadas a darle el uso real y concreto para el cual fue adquirido el predio.
Tal como el Tribunal Constitucional ha manifestado: “[...] se trata de un
derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legislador estatal,
sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo
“su” ámbito de acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición,
utilización y disposición de diversos bienes de carácter patrimonial”. De la
misma forma afirma que “El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de
emplear su bien en procura de lograr la satisfacción de sus expectativas e
intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y
disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la
colectividad a la que pertenece.” (STC Nº 0008-2003-PI/TC).
Estos tres fallos en los que
el Tribunal Constitucional ha declarado fundadas demandas de amparo ante casos
de expropiaciones indirectas reflejan que el reconocimiento en el derecho
nacional de estos mecanismos existentes en los TBIs y TLCs, aun cuando el TC
los desprenda del derecho de propiedad
contemplado en el artículo 70° de la Constitución, abre el espacio suficiente
para sostener que la tutela procesal de las inversiones nacionales frente a
supuestos de expropiación indirecta es
viable a través del proceso de amparo cuando sólo se persiga retornar las cosas
al estado anterior a la violación de los derechos fundamentales afectados por
tal supuesto de expropiación. Sin embargo, en aquellas situaciones en las que
el inversionista nacional desee reclamar una compensación, sostengo que
nuevamente invocando la igualdad de trato puede recurrir al arbitraje, usando
los mecanismos de resolución de conflictos previstos en los TBIs y TLCs
suscritos por el Perú.
Sobre esto me abocaré
seguidamente.
¿PUEDE RECURRIR EL
INVERSIONISTA NACIONAL AL ARBITRAJE DE INVERSIONES?
Hemos visto que una de las
garantías de los TBIs y TLCs es la resolución de conflictos por vía arbitral.
Es más, los artículos 62° y 63° de la Constitución le permiten al inversionista
resolver los conflictos acudiendo a la vía arbitral o judicial, según lo
establezca el contrato o la ley.
No cabe duda que el
arbitraje previsto en los diversos TBIs y TLCs resultaría una vía más
beneficiosa (sobre todo en cuanto al tiempo y al resguardo absoluto de la
imparcialidad) que las del Poder Judicial cuando el inversionista, afectado por
una decisión estatal, ve privado su derecho de propiedad a causa de una
expropiación indirecta. A pesar que no exista “convenio arbitral”, la fuente
jurídica de acogimiento a esa vía será el tratado invocado por el
inversionista, bien sea un TBI o un TLC.
Dicho de otro modo, cuando
el Estado Peruano, al celebrar los TBIs y TLCs, ha acordado con otros Estados,
resolver los conflictos derivados de la inversión extranjera en el Perú a
través del arbitraje nacional o internacional de inversiones, es esa fuente
jurídica (el Tratado) la que lo vincula con el arbitraje. Sería absurda una
defensa del Estado que argumente falta de “convenio arbitral”.
Ahora bien, si a eso le
agregamos que el arbitraje, por mandato expreso del inciso 2° del artículo 139°
de la Constitución, es un espacio jurisdiccional10, pues entonces el Estado
Peruano, a través de los TBIs y TLCs celebrados con otros Estados, se ha
sometido, puntualmente, a la jurisdicción arbitral nacional, en los casos que
los inversionistas extranjeros no decidan llevar su disputa a un arbitraje en
fueros internacionales (CIADI, por ejemplo).
En ese sentido, si por
imperio del artículo 63° de la Constitución el inversionista nacional tiene el
mismo trato que el inversionista extranjero, ¿por qué no podía oponerle al
Estado no sólo los mecanismos de protección material de los TBIs y TLCs, sino también
los procesales, específicamente, la solución del conflicto vía arbitraje, si el
Estado ya asumió en virtud a dichos tratados que esa vía procesal es la única
en la que deberán resolverse los asuntos vinculados a la inversión extranjera?
¿Necesitaría “convenio
arbitral”? Sostengo, rotundamente, que no. El inversionista nacional no
necesita de convenio alguno. En la igualdad de trato con el inversionista
extranjero, sería absurdo pedirle convenio. El Estado ya se sometió a la
jurisdicción arbitral nacional y a la competencia del arbitraje en sede
internacional, por imperio de los TBIs y TLCs. Si tanto el inversionista
extranjero como el nacional tienen un trato igual, insisto, el inversionista
nacional tiene el mismo derecho de invocar los tratados para que el conflicto
sobre inversiones se dilucide en sede arbitral, más aún si los tratados, como ya se ha visto, en
virtud a lo dispuesto por el artículo 55° de la Constitución forman parte del
derecho nacional.
Repárese que como ya lo he
señalado en un trabajo anterior (López Flores, 2017: p.15), no debe confundirse
proceso constitucional con caso constitucional, puesto que este último atañe a
aquella situación fáctica en la que acontece la necesidad de proteger los
derechos fundamentales ante una violación o amenaza de violación de tales
derechos, independientemente de la vía procesal empleada por la víctima para
tutelarlos. Por tanto, los casos constitucionales no son patrimonio exclusivo
de los denominados procesos constitucionales.
Así, los casos de
expropiación indirecta son casos constitucionales. Y su protección procesal no
sólo acontece en un proceso de amparo. De acuerdo al principio-derecho de
igualdad de trato entre el inversionista nacional y extranjero que contempla el
artículo 63° de la Constitución, el primero tiene derecho no sólo a invocar la
más beneficiosa regulación de expropiación indirecta contemplada en cualquiera de
los TBIs y TLCs celebrados por el Estado Peruano, sino que también tiene
derecho a elegir las vías de solución de conflictos contempladas en dichos
tratados, es decir, las vías arbitrales nacionales o de arbitraje internacional
(CIADI) en materia de inversiones. Y, por un lado, el empleo del proceso
constitucional de Amparo quedará expedito ante situaciones en las que el
inversionista nacional afectado decida, solamente, recurrir a la justicia
constitucional para obtener un mandato judicial que ordene reponer las cosas al
estado anterior a la violación de sus derechos fundamentales a costa de la
expropiación indirecta. Y, por otro, la recurrencia al arbitraje nacional será
un espacio donde el inversionista nacional podrá abordar el conflicto en toda
su magnitud: deberá acreditar que su caso calza en el concepto de inversión
prevista en cualquiera de los TBIs y TLCs suscritos por el Estado Peruano y,
luego, deberá invocar los mecanismos de protección material. El arbitraje,
pues, resulta ser una vía mucho más completa y útil que el amparo, puesto que
podrá abordar las compensaciones según los mecanismos acordados por el Estado
en los diversos tratados, escogiendo el que mejor le convenga, debido a su
derecho de igualdad de trato. Eso sí, insisto, sin olvidar que ese arbitraje de
inversiones en sede nacional, es un auténtico caso constitucional por las
características y el desarrollo argumentativo que he desarrollado en el
transcurso de este trabajo.
REFLEXIONES FINALES
Lo tratado en este trabajo
muestra los avances que se han venido reportando a nivel de la jurisprudencia
administrativa y, sobre todo, constitucional, de reconocimiento de la tutela de
casos de expropiaciones indirectas de inversionistas nacionales, invocando la
igualdad de trato con las ventajas,
derechos y garantías del inversionista extranjero que establece el artículo 63°
de la Constitución.
Pero como también lo he
señalado en este texto, cabe ahora avanzar en materia de la protección procesal
del inversionista nacional frente a los casos de expropiaciones indirectas. La
jurisprudencia constitucional muestra que el proceso de amparo es una vía para
retornar las cosas al estado anterior al acto estatal que produjo la
expropiación, aunque en ese proceso no pueda discutirse la compensación correspondiente.
Es allí que surge el enfoque
de la tutela procesal a través de los mecanismos de protección procesal
previstos en los TBIs y TLCs consistentes en la solución de conflictos vía
arbitraje nacional o internacional en materia de inversiones. Ese arbitraje
emana de fuente legal, puesto que se encuentra consignado en el tratado que
forma parte del Derecho Nacional por imperio del artículo 55° de la
Constitución y al cual el inversionista nacional, por igualdad de trato con el
inversionista extranjero, tiene derecho, también, a recurrir a dicha vía. Sería
absurdo pedirle convenio arbitral. No lo necesita. El Estado, en todos y cada
uno de los TBIs y TLCs, ya aceptó someter la controversia sobre inversiones en
el arbitraje nacional e internacional.
Ese es, ahora, el camino a
recorrer. Y, desde luego, el debate está servido.
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Sentencias del Tribunal
Constitucional del Perú
- Tribunal Constitucional del
Perú (1999) Resolución recaída en el expediente N° 0541-1999- AA/ TC. Caso
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- Tribunal Constitucional del
Perú (2008) Sentencia recaída en el expediente N° 01735-2008- PA/ TC. Caso Shougang
Hierro Perú S.A.A.
- Tribunal Constitucional del
Perú (2010) Sentencia recaída en el expediente N° 01405-2010- AA/ TC. Caso
Corporación Rey S.A.
- Tribunal Constitucional del
Perú (2010) Sentencia recaída en el expediente N° 0239-2010- AA/ TC. Caso Promotora
e Inmobiliaria Town House S.A.C.
- Tribunal Constitucional del
Perú (2011) Sentencia recaída en el expediente N° 00142-2011- PA/ TC. Caso
Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. Maria Julia.
Fecha de recepción: 23 de
octubre de 2020
Fecha de aceptación:06 de
noviembre de 2020