LA
PÉRDIDA DE LA TENENCIA POR ALIENACIÓN PARENTAL
LOSS OF CUSTODY
DUE TO PARENTAL ALIENATION
Vanessa Elizabeth
Shinno Pereyra
Universidad de Lima
Lima, Perú
https://orcid.org/0000-0001-6052-1834
vanessa.shinno@gmail.com
DOI: https://doi.org/10.33539/lumen.2021.v17n2.2471
Cómo citar
Shinno Pereyra, V. E. (2021). La pérdida de la tenencia por alienación
parental. Lumen, 17(2), 254-266. https://doi.org/10.33539/lumen.2021.v17n2.2471
RESUMEN
El presente trabajo
centra sus objetivos en analizar el síndrome de alienación parental que recae en
la sentencia de la Segunda Sala Civil de Ica: 00075-2012-0-1401-JR-FC-01 donde
se comprobó el daño a la integridad del menor de edad; por lo que, la
progenitora, quien no posee la tenencia, puede solicitar su variación con el
propósito de evidenciar con medios probatorios idóneos tener la custodia y que el
otro progenitor la pierda.
PALABRAS CLAVES
Patria potestad,
tenencia, síndrome de alienación parental, interés superior del niño.
ABSTRACT
The purpose of
this paper is to analyze the parental alienation syndrome examined in the
judgment handed down by the Second Civil Court of Ica:
00075-2012-01401-JR-FC-01, where the child’s integrity was proven to be
damaged. This fact entitled the mother, who did not have custody, to request
its change. To this end, suitable evidence was exhibited to obtain custody and
for the other parent to lose it.
KEYWORDS
Parental rights,
custody, parental alienation syndrome, child’s best interest.
INTRODUCCIÓN
La alienación
parental consiste en la influencia indebida y negativa que provoca un
progenitor hacia su hijo o hija con el propósito de rechazar el cariño y cuidado
del otro progenitor, ello se origina a raíz de las disputas de los progenitores
por la tenencia de sus hijos; en ese sentido, se obstaculiza el vínculo de la
relación paternofilial, a tal punto de quebrarla definitivamente. De lo
expuesto, se analizará una sentencia judicial emitida por la Segunda Sala Civil
de Ica en la que el progenitor alienante pierde la tenencia al haber provocado,
en su menor hijo, la alienación parental, a pesar de existir un acuerdo
conciliatorio a su favor, pues la Sala determinó que se vulneró el interés
superior del niño; asimismo, ordenó la suspensión de la tenencia y custodia al progenitor
alienante; y, realizar terapias psicológicas para que las relaciones familiares
se reconstruyan y fortalezcan.
PATRIA POTESTAD
Para empezar, se va
a analizar la figura jurídica de la patria potestad con el propósito de conocer
que los padres son los que la van a ejercer de manera conjunta y que de ello se
deriva la tenencia.
La patria potestad
es la institución jurídica del derecho de familia que abarca un conjunto de
deberes y derechos donde la ley otorga la facultad a los padres para el cuidado
personal de sus hijos, así como también administrar su patrimonio hasta alcanzar
la mayoría de edad; por lo que, tiene la finalidad de lograr el desarrollo
integral de los menores de edad.
Adicionalmente, se
considera lo siguiente:
Esta institución está
ligada a la filiación, y nace en el momento mismo en que se establece la relación
paternofilial mediante su inscripción en el Registro Civil al nacimiento del menor,
tras una sentencia que declare la filiación, por presunción de paternidad
matrimonial o, en su defecto, por posesión de estado. (López, 2020, p. 2)
Por un lado, es un
deber porque los padres tienen la obligación de cuidar a sus hijos, criarlos,
asistirlos, entre otras obligaciones; por otro lado, es un derecho puesto que
tienen la facultad de mantener comunicación con sus hijos, compartir su
desarrollo, entre otros que se encuentran regulados en el artículo 423 del
Código Civil, en concordancia con el artículo 74 del Código de los Niños y
Adolescentes.
En ese sentido, se
concuerda con esta postura:
Esta relación tutelar
se inicia con la concepción y termina con la adquisición de la capacidad de los
hijos. Como es lógico, desde el momento de la concepción surge un sujeto de
derecho que merece la más amplia protección en su aspecto sicosomático como el
de su peculio. Esta protección y
defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de
derecho consiga la capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar
su patrimonio. (Varsi, 2012, p. 291)
De lo expuesto, se
puede concluir que la patria potestad es derivada de la filiación puesto que, a
partir de ella, surge la relación paterno filial donde abarca las relaciones jurídicas,
especialmente, de autoridad entre padres sobre sus hijos y así poder no solo cuidar
de la persona del hijo sino también administrar sus bienes y representarlos en
asuntos de la vida cotidiana.
Por último, la
patria potestad presenta las siguientes características:
Tabla 1: Características
de la patria potestad
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Intransmisible
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Solo los padres
la poseen.
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Temporal
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Puede
extinguirse o perderse.
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Irrenunciable
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Admitirlo sería
omitir los deberes paternofiliales.
|
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Indisponible
|
Fuera de todo
comercio.
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|
Tuitivo
|
Protección del
menor y cuidados respectivos.
|
Fuente:
Elaboración propia
TENENCIA
La tenencia es el
atributo de la patria potestad que consiste en tener a los hijos bajo la
custodia del progenitor o progenitores e incluso se puede otorgar la tenencia a
los abuelos ya sea paternos o maternos para salvaguardar el interés superior
del niño; en ese sentido, permite fortalecer las relaciones familiares. De esta
forma se efectivizará el desarrollo holístico del niño, vale decir en el
aspecto moral, espiritual, psicológico; entre otros.
Por consiguiente,
la tenencia se conceptualiza de la siguiente manera:
La tenencia se traduce
en la convivencia de los padres con sus hijos; relación que sirve de base para
el ejercicio de los demás derechos y el cumplimiento de los deberes, es decir
la vida en común, lo que significa vivir bajo un mismo techo. Estas relaciones
personales (padres e hijos) son toda la base para que operen los demás atributos
de la patria potestad, ya que si el padre o madre no ejerce la llamada
tenencia, cómo se podría estar frente a un proceso educativo, cómo podría
representarlo legalmente, o cómo podría ejercer una corrección moderada, sólo
para mencionar algunos de los atributos que confiere la patria potestad.
(Aguilar, 2009, p. 192)
En síntesis, se traduce
en el deber-derecho entre padres e hijos; en otras palabras, es un derecho de los
padres en tener bajo su custodia el cuidado de los menores y también es un deber
de los hijos en vivir bajo el mismo techo con sus padres donde no pueden alejarse
si ningún tipo de autorización; en conclusión, la tenencia faculta a los padres
a recogerlos en el lugar donde se encuentran; y, solicitar a la autoridad competente
en caso de la comisión de delitos como la sustracción de menor, instigación a
la fuga del menor que se encuentran regulados dentro del Código Penal.
Otra definición
que se le puede brindar a esta institución jurídica se traduce en:
Es una relación
jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-deber de tener en
custodia a un hijo. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de
ideas, el derecho del progenitor de cuidar al hijo así como, recíprocamente, el
derecho del hijo de vivir con el padre que mejor condición de vida le ofrezca.
En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una
facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. (Varsi, 2012, p. 304)
Entonces, se puede
advertir que la tenencia, al ser un atributo de la patria potestad, permite a
los progenitores convivir con sus hijos bajo un mismo hogar y brindarles
afecto, cariño, así como también cuidarlos para evitar el detrimento y menoscabo
del interés superior del niño. Por otro lado, existen tipos de tenencia y son
las siguientes:
Tabla 2: Tipos de tenencia
|
Tenencia
unipersonal
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Uno de los
progenitores la posee ya sea por acuerdo conciliatorio o sentencia judicial.
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Tenencia
compartida
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Ambos
progenitores comparten al mismo tiempo la tenencia de sus hijos.
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Tenencia
provisional
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Medida cautelar donde
el padre o madre quien no tenga el hijo bajo su custodia solicita al juez en
caso si estuviera en peligro su integridad.
|
Fuente:
Elaboración propia
Por último, en cuanto a cómo se determina la tenencia el artículo 84
del Código de los Niños y Adolescentes advierte:
De lo esbozado en
la figura, cuando se medie acuerdo implica el consentimiento, acuerdo de
voluntades de ambos padres tomando en cuenta la opinión del niño, niña o
adolescente con el objetivo de expresar lo que sienten, en base al interés superior
del niño y así garantizar el desarrollo integral de aquél; vale decir, el
desarrollo holístico en los aspectos físicos, psicológicos, morales, etc.
No obstante, cuando
no exista acuerdo, intervendrá el juez de familia para solucionar el conflicto
de intereses y establecerá quién tendrá la tenencia o sino dispone la tenencia compartida,
todo ello en base al interés superior del niño; pues, el juez puede disponer
que la tenencia sea dada a los abuelos, acorde con las siguientes casaciones
citadas por Varsi (Varsi, 2012, p. 306-307):
- Casación N°
4774-2006-La Libertad2: Ni el a quo ni el ad quem han desconocido la patria
potestad que corresponde al actor como padre respecto de la menor cuya tenencia
reclama a través de la presente demanda, sino que, pese a ello, han estimado que
en aplicación del interés superior del niño no puede ser ejercido en este caso,
dado que lo más beneficioso para el desarrollo integral de dicha menor es que
continúe bajo el cuidado de su abuela materna.
- Casación N°
4881-2009-La Libertad3: “Corresponde la tenencia y tutela del menor a favor de
los abuelos maternos en la medida que alejar a la menor de estos -quienes desde
la muerte de la madre se han encargado de crear un vínculo afectivo con ella,
siendo las únicas personas con quienes ha mantenido contacto y le han dado
atenciones y cuidado que todo niño necesita- implicaría una alteración a su desarrollo
emocional y social, lo cual se contradice con el interés superior del niño.
Por último, cabe
resaltar que el proceso judicial de tenencia se realiza dentro del proceso
único cuyo juez competente es el juez de familia, siempre y cuando los padres
se encuentren separados de hecho y no exista acuerdo sobre la tenencia.
ALIENACIÓN
PARENTAL
Consiste
en un trastorno que se caracteriza por el conjunto de síntomas por el cual un progenitor,
denominado alienante, modifica, influencia la conciencia de sus hijos de manera
indebida, mediante diversas formas con el propósito de impedir e incluso
destruir los vínculos afectivos que posee
con el otro progenitor; por otro lado, la OMS (Organización Mundial de la
Salud) no reconoce que a alienación parental sea un síndrome; por lo que,
elimina de su índice de clasificación; así lo expone el periódico digital
progresista: El Plural (2020) donde refiere que el término de “síndrome” es
utilizado para asuntos judiciales.
Por su parte
Rodríguez (2011), sobre la alienación parental, indica:
El término se
refiere a la conducta llevada a cabo por el padre o madre que conserva bajo su
cuidado al hijo(a) y realiza actos de manipulación con la finalidad de que el
menor de edad odie, tema o rechace injustificadamente al progenitor que no
tiene su custodia legal. El tema de la alienación parental se ha pensado de
manera más frecuente en casos de separación de parejas y divorcio, sin embargo,
es posible identificarlo en parejas que aún no han iniciado ese proceso (p.
53).
De igual modo,
Ruiz (2011) sostiene:
Hay incluso otro
sector doctrinal que considera que la alienación parental es un tipo de
maltrato infantil, en el que considera que los profesionistas de la abogacía, de
la judicatura, del peritaje, entre otros, adquieren responsabilidad en su continuidad.
Al efecto, señalan que la negativa de los hijos adquiere auténtica
trascendencia cuando se expresa en un juzgado, ya que se desencadenan entonces
acusaciones, búsquedas de explicaciones y acciones encaminadas a resolver el problema
que hace que la instancia judicial se convierta en parte para resolver el mismo,
de tal manera que debamos incluirla como un elemento de vital importancia de
los componentes del Síndrome (p. 133).
De lo expuesto, se
advierte que dichos autores no utilizan el término “síndrome” porque se ajusta
a lo dispuesto por la OMS; sin embargo, trasladándose al ámbito nacional, los
jueces y juristas nacionales utilizan este término porque se va a enlazar a la
sentencia de la Segunda Sala Civil de Ica: 00075-2012-0-1401-JR-FC-01 que
vendría hacer un asunto judicial; y, que provoca un daño psicológico que
realiza uno de los padres en contra de su hijo.
Para dilucidar con
profundidad este concepto, se advierte lo siguiente:
El síndrome de
alienación parental (SAP) es un trastorno que se presenta en la niñez y que
surge casi exclusivamente en el contexto de una disputa por la custodia del
niño. Su manifestación primaria es una campaña de denigración de un progenitor
anteriormente querido por el niño, a la que se agregan elementos que el propio niño
aporta para alejarse cada vez más del progenitor alienado. (Maida, Herskovic y
Prado, 2011, p. 486).
De lo esbozado, se
considera que este desorden conlleva a que los menores de edad opten por el
menosprecio profundo hacia su progenitor a tal punto de destruir completamente
los vínculos afectivos; y, muy aparte de ello, trae como consecuencia
disturbios psicológicos, cuadros de ansiedad, baja autoestima y otros factores
que afectan la integridad personal, psíquica y la salud mental de los menores
de edad.
Los síntomas más
usuales que se presenta en el SAP son:
Tabla 3: Síntomas
del SAP
Fuente:
Varsi, E. (2012) Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Página: 385.
En consecuencia,
son los propios progenitores los responsables en hacer frente a estas
inconductas que dañan la salud mental de sus hijos.
Asimismo, existen
grados donde se manifiesta el síndrome de alienación parental que según Monge
(2011) citado por Herrera (2017, p. 68-69) se tiene:
- Grado I.-Leve: Las
manifestaciones de denigración que posee el hijo alienado con el otro
progenitor desaparecen y no persisten en el tiempo.
- Grado II.-Moderado:
El progenitor alienante utiliza varias tácticas para excluir al otro
progenitor; sin embargo, los hijos alienados aún guardan cariño hacia su otro progenitor.
- Grado III.-Severo:
Los hijos alienados se encuentran en un cuadro de pánico por la idea de visitar
a su otro progenitor a tal punto que empiezan a ser violentos; por lo que las
visitas se tornan en imposible.
En ese sentido,
para combatir el síndrome de alienación parental los hijos alienados deben
realizar tratamiento especializado con psicólogos o psiquiatras; entonces, para
ello, se sugiere:
En casos leves a moderados
de SAP, se puede intentar una intervención psicoterapéutica, implementando mediación
o terapia sistémica. El mediador requiere conocer bien el cuadro de SAP, entender
los motivos del padre alienante y estar atento al engaño y mentira que hay en
estos casos. El niño puede ser atendido, sesión por medio, con cada uno de los
padres. Los niños muy alienados requieren intervenciones terapéuticas
intensivas, con aproximaciones sucesivas hacia el padre rechazado para reconstruir
la relación y el apoyo de los tribunales para que esta situación se produzca.
Otra forma de intervención judicial puede ser la obligación de tener períodos de
residencia prolongados con el padre alienado, además de la terapia. (Maida,
Herskovic y Prado, 2011, p. 490).
Adicionalmente,
algunas estrategias preventivas para fortalecer a las familias y evitar que los
menores sean perjudicados por la alienación parental, según Gil (2011) son:
- Asegurar la vida y
el crecimiento de los menores de edad. La experiencia que permite nutrir está
dada por el apego seguro y la capacidad de empatía.
- Contribuir a formar
la identidad sana, derivado de un entorno humano de buenos tratos que facilite
la socialización.
- Permitir
a los menores de edad ser capaces de convivir en la familia y sociedad, respetándose
a sí mismos y a los demás, a partir de la coherencia y la pertinencia entre lo
que piensan, dicen y hacen.
- Fomentar la seguridad
que permita reducir el estrés psicológico, proveniente de un entorno poco favorable.
- Establecer vínculos
entre los padres u otras personas responsables del cuidado y protección de los menores,
originando una experiencia de familiaridad que implica ser aceptados para tener
como base la confianza y el reconocimiento.
- Promover la
capacidad de pensar y reflexionar para que aprendan a relacionarse con su
medio, apoyando los esfuerzos y los logros que obtengan. (p. 282)
De esta forma, se
evitará a futuro que las relaciones paterno-materno filiales se destruyan
completamente y que los menores de edad puedan disfrutar y gozar su niñez como corresponda;
ya que, la alienación parental es una forma de maltrato infantil.
Por otro lado,
algunos investigadores consideran que la alienación parental debe ser
tipificado como delito porque conlleva a la vulneración de los derechos
fundamentales y que causa perjuicio irreparable al otro progenitor, acorde a
las encuestas realizadas a los operadores jurídicos:
De lo
expuesto, se puede apreciar que el 84% de los jueces encuestados indica que se
debe tipificar como delito penal el síndrome de alienación parental; mientras,
el 16% consideran que no es necesario incluirlo dentro del derecho penal.
En conclusión, la
alienación parental es un aspecto de maltrato infantil generalmente un
comportamiento de violencia psicológica por lo que puede ser reducido a través
de un tratamiento terapéutico pertinente; sin embargo, la ley civil opera mecanismos
para sancionar a los progenitores alienantes como la pérdida de la tenencia e
incluso la suspensión de la patria potestad; en ese sentido, no habría que
tipificarlo como delito pues existen vías alternas para poder aplicar las
sanciones; ya que el derecho penal se aplica como última ratio.
INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO
Se advierte que es
principio vinculante para todos aquéllos que pretendan tomar decisiones
respecto a circunstancias o aspectos en la que deban resolverse conflictos que
afecten a niños, niñas o adolescentes; por consiguiente, se consagra como un
principio inspirador, que sirve para la solución de conflictos de interés entre
un niño y el interés de un adulto, donde se priorizará los intereses del niño porque es un sujeto
de derecho con capacidad especial; debido a que se encuentra en situación de
vulnerabilidad; por lo que este principio favorece la protección de los
derechos del niño.
Por lo tanto,
corresponderá a los Estados velar, salvaguardar, proteger los derechos de los
niños, niñas y adolescentes que se encuentren vulnerados o amenazados sus derechos;
de esta forma, se permitirá el goce y disfrute de los mismos; adicionalmente a ello,
dicho principio sera una consideración primordial.
De lo expuesto, el
principio del interés superior del niño es la premisa fundamental de la doctrina
de la protección integral; vale decir, es la base para la interpretación y
aplicación de la normativa para los niños, niñas y adolescentes.
Es así como el
Expediente N.º 02079-20094, refiere lo siguiente:
El deber especial de
protección sobre los Derechos del Niño vincula no sólo a las entidades
estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad,
a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen
por el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro
interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos
del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier
situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente,
este debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye
un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de
toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar una
atención preferente. (Fundamento jurídico 13).
En ese orden de
ideas, establece que ante algún menoscabo frente al supuesto interés de un
adulto sobre el del niño, prevalece el de este último; esto se da por la
necesidad de defender los derechos de quien no puede ejercerlos personalmente
por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no
puede oponer resistencia o responder ante alguna lesión a sus derechos.
Por otro lado, el
objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute
pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el
desarrollo integral del niño, es decir, implica el desarrollo físico, moral, espiritual,
psicológico, mental y social del niño. De acuerdo con la Observación General
N.º 14 (2013, p. 4), aprobada por el Comité, subraya que el interés superior
del niño es un concepto triple:
- Un derecho
sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar
una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se
pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a
un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general.
- Un principio
jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de
una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más
efectiva el interés superior del niño.
- Una norma de
procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños
concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá
incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de
la decisión en el niño o los niños interesados. Además, la justificación de las
decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese
derecho. En este sentido, los Estados parte deberán explicar cómo se ha
respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía
al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo
se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se
trate de cuestiones normativas generales o de casos concreto.
En conclusión, a
raíz de la Observación General N° 14 en la legislación nacional se
promulgó la Ley 30466 que establece
parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés
superior del niño, donde el artículo 2 reconoce que es un principio, derecho y
norma de procedimiento, tomando aspectos
de esta observación general en cuanto a sus parámetros y garantías procesales; por
otro lado, se promulgó el reglamento de esta ley donde reconoce medidas
legislativas, planes, diseño de políticas públicas para garantizar los derechos
de los niños, niñas y adolescentes.
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
DE LA SEGUNDA SALA CIVIL DE ICA: 00075-2012
Una vez esbozado y
analizado la patria potestad, la tenencia, la alienación parental y el interés
superior del niño, se procederá a analizar la sentencia en mención, partiendo
de los hechos más relevantes:
El recurrente
interpuso demanda de tenencia y custodia de su menor hijo por ofrecerle buenas
condiciones de vida, en contra de la demandada quien hizo abandono de hogar y que
fue ella misma quien hizo entrega del menor mediante declaración jurada e
incluso no acreditó estar al día en las pensiones alimenticias.
La demandada contestó
la demanda pero de manera extemporánea y afirmó que el demandante no prestaba
facilidades para que pueda visitar a su menor hijo; seguidamente, el juez
solicitó la presencia del equipo multidisciplinario para que realice visitas sociales
en el hogar de los progenitores con el propósito de practicar evaluaciones psicológicas
tanto a los padres como al menor de edad.
Por otro lado, se
adjuntó como medios probatorios la transacción extrajudicial donde se llegó a
un acuerdo sobre tenencia, régimen de visitas y alimentos, en la que se arribó que
el menor de edad quedaría bajo la custodia de la demandada; y, que se fijó a favor
demandante el régimen de visitas.
Posteriormente, se
realizó un acta de conciliación extrajudicial donde se hizo constar que la demandada cedía la tenencia de su
menor hijo a favor del accionante, para que viva con él; adicionalmente, se acordó
que en caso de incumplimiento automáticamente la demandada asumiría la tenencia
del menor.
Cuando
se realizó la evaluación psicológica al menor de edad, se dejó constancia que
el menor vive con su abuelo paterno y con una tía paterna siendo ésta última la
que lo cuida; mientras que su padre trabaja como profesor y sólo viene a verlo
los sábados y domingos; y que no ve a su madre; por lo que se concluye que el menor
se encuentra con síndrome de alienación parental, pues demuestra negatividad al
cariño de su madre y los demás familiares han logrado conducir que el niño desprecie
la presencia y el acercamiento de su madre; por lo que el psicólogo ha recomendado
que el padre alimente a su hijo con cariño y afecto hacia su madre.
El juez de primera
instancia declaró infundada la demanda por el informe psicológico practicado al
menor y a su padre pues se evidenció el síndrome de alienación parental; adicionalmente,
dispuso la tenencia y custodia del menor a favor de su madre donde ordenó que el
demandante haga entrega del menor a su progenitora; asimismo, estableció como régimen
de visitas a favor del demandante; sin embargo, el demandante interpuso recurso
de apelación y la Sala Civil revocó la sentencia apelada porque se vulneró el
principio del interés superior del niño y confirmó la suspensión de la tenencia
y custodia del padre respecto de su menor hijo.
De lo expuesto, se
analizará algunos considerandos relevantes de dicha Sala. Se advierte que el
considerando quinto inciso 1, expresa lo siguiente:
La tenencia es la
situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o
guardadores, es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos
en su compañía; sin embargo, por extensión la tenencia puede otorgársele a
quien tenga legítimo interés. La tenencia es además de un derecho, un estado
físico de dependencia del menor con respecto a uno de sus padres (o respecto a
alguien con legítimo interés); es una institución familiar que se instituye
cuando los padres están separados de hecho
o de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y
además establecer el régimen de visitas para el padre que no obtenga la tenencia.
Esto por el mérito de lo previsto en los artículos 83º y 88º último párrafo del
Código de los Niños y Adolescentes, que prescriben expresamente que, “el padre o
la madre … que desee que se le reconozca el derecho la custodia y tenencia de
su hijo, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la
partida de nacimiento y las pruebas pertinentes …”, y que “… el Juez,
respetando en lo posible, el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las
circunstancias en resguardo de su bienestar …”. (Expediente 00075-2012, p. 3-4)
En ese sentido, la
tenencia es uno de los atributos de la patria potestad en la que el progenitor
tiene bajo su custodia compartiendo con él dentro de un mismo hogar; por lo que
es un deber y derecho que permitirá el desarrollo de las relaciones paterno-materno
filiales. Cabe resaltar que el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes
establece la determinación de la tenencia donde mediará por acuerdo o sino ante
una instancia judicial para que el juez de familia decida quién deba poseer la
tenencia o si no disponer la tenencia compartida.
Siguiendo en la
misma línea; y, de conformidad con Aguilar (2009) señala:
Ahora
bien, cuando hemos definido la tenencia, hemos hecho hincapié en la convivencia
de los padres con sus hijos, entonces la tenencia tiene que verse desde dos
vertientes, una la de los padres, como derecho de ellos de vivir con sus hijos,
y la segunda referida a los hijos, como derechos
de ellos de vivir con ambos padres … En consecuencia este derecho de tenencia
no debe ser visto sólo como un derecho a reclamar por parte de los padres, sino
que en su concesión debe tenerse presente el derecho de los niños a vivir con
sus padres, por lo tanto, la opinión de ellos (en el caso de que estén en
posibilidades de hacerlo) resulta siendo importante, y aun cuando su desarrollo
evolutivo no le permitiera formarse su propia opinión, habría que considerar fundamentalmente
los intereses de éstos antes de que se pronuncien sobre esta tenencia. (p.193)
Por consiguiente,
este deber y derecho entre padres e hijos permitirá fortalecer las relaciones
familiares para que de esa manera se efectivice el desarrollo holístico del
menor de edad; es decir, en el aspecto psicológico, emocional, personal, entre
otros con la finalidad que los niños, niñas y adolescentes puedan crecer y
vivir de manera armónica con sus progenitores brindándoles cariño, afecto,
solidaridad buscando lo mejor para ellos.
Por otro lado, el
considerando octavo inciso 2 refiere:
En cuanto al síndrome
de alienación parental se dice que consiste en el proceso destinado a romper el
vínculo de los hijos con uno de sus progenitores. Es un fenómeno desencadenado
por uno de los padres (generalmente la madre) en contra del otro progenitor (generalmente
el padre), que surge en el contexto de las disputas por la custodia del hijo
con una campaña de denigración de este último que se despliega sobre el niño, llevada
a cabo por el adoctrinamiento y la propia contribución del niño en el
vilipendio de la imagen parental afectada. Esta circunstancia es provocada por el
progenitor alienador mediante un mensaje y un programa, que constituyen lo que
normalmente se denomina “lavado de cerebro”.
De esta manera, los hijos sufren esta alienación parental desarrollan un
odio patológico e injustificado hacia
el progenitor alienado que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo
físico y psicológico de éstos. Consecuentemente, la alienación parental afecta
también a los familiares del progenitor alienado como son: sus abuelos, tíos,
primos, etc. Por eso, la alienación parental está considerada como una forma de
maltrato infantil desde que es una estrategia desquiciante del progenitor orientador
del rechazo, quien al cometer esta acción fortalece la negativa de los hijos de
ver al otro padre, efectuando acusaciones sin ningún tipo de prueba legal; afectando
gravemente el psiquismo de los hijos. (Expediente N° 00075-2012, p. 7-8)
Efectivamente, la
alienación parental genera un trastorno mental al menor de edad a tal punto de
despreciar el cariño y afecto del otro progenitor por las influencias indebidas
del progenitor alienante; y, en concordancia con Herrera (2017) se concluye:
La alienación
parental viene a ser un proceso donde uno de los progenitores influye
(programa) al hijo con la finalidad de que se ponga en contra del otro
progenitor, manifestándole odio y rechazo, sin que existe justificación para
ello. Cuando el síndrome se produce, el hijo comienza a dar su propia contribución
en esta campaña de denigración en contra del padre rechazado. (p. 67)
Adicionalmente, se
comparte lo siguiente:
Debe
solicitarse al equipo multidisciplinario del módulo de familia una evaluación que
determine en forma específica y
expresa si los
menores son víctimas
de Síndrome de Alienación
Parental, una evaluación a los padres en cuanto a su tendencia a la
manipulación, y de concluir los peritos en que efectivamente hay un padre manipulador
y un niño manipulado para enfrentarse al otro progenitor, éstos deberán ser
sometidos a una terapia psicológica
que ordene el Juzgado. Entonces,
el juez y el fiscal tendrán un elemento objetivo más que coadyuve a un
pronunciamiento integral y justo, valorándose en su real dimensión la conducta
del progenitor alienador, teniendo presente que esta conducta manipuladora y
egoísta, en ningún caso será favorable para el menor de quien se solicita la
tenencia o el régimen de visitas. (Aguilar, 2010, p. 5-6)
De lo expuesto, se
puede concluir que lo más recomendable es no romper las relaciones de
comunicación de los padres con sus hijos sino recibir la ayuda psicológica de manera
urgente para reestablecer y reforzar las uniones familiares con la finalidad
que los menores de edad vivan de manera armónica con sus progenitores y con su
familia en general.
Finalmente, se
comparte la postura de la Sala Superior porque realizó una valoración conjunta
de los medios probatorios como la declaración del menor, los informes
psicológicos, los informes sociales, declaración de la demandada; y, sobre todo
se analizó el acta de conciliación que versa en que el menor no vie con el
demandante sino con el abuelo y tía paterna contraviniendo lo pactado en dicha
acta; entonces, se llegó a la conclusión que efectivamente el menor de edad fue
alienado provocado por el padre del menor, en la que se determinó que el menor
alienado debe vivir con su madre con la finalidad de garantizar sus derechos como
la identidad y a vivir en una familia y no ser separado de ella de manera
arbitraria; en consecuencia, la Sala ordenó que se realicen terapias
psicológicas y charlas para poder restablecer la salud mental que los padres y
el menor deben realizar.
En conclusión, el
padre alienante perdió la tenencia de su menor hijo al quedar demostrado que efectivamente la alienación parental; por
lo que la Sala ordenó que el menor sea entregado a su madre; y, se estableció
un régimen de visitas a favor del padre con la finalidad de mantener las
relaciones comunicacionales entre padre e hijo.
CONCLUSIONES
- La patria potestad
pertenece únicamente a los padres, la misma que puede suspenderse por
encontrarse en algunas de las causales que indica el Código de los Niños y Adolescentes.
- La
tenencia es un atributo de la patria potestad que puede ser unipersonal o compartida.
- La
alienación parental es una forma de maltrato infantil que causa violencia
psicológica al menor de edad provocado por uno de sus padres.
- Aunque
exista acuerdo conciliatorio, el progenitor puede perder la tenencia si se demuestra
la existencia de alienación parental.
- Es
necesario e importante acudir a terapias psicológicas y charlas de orientación
para reconstruir la relación paterno-materno filial.
- El interés superior
del niño es considerado como principio, derecho y norma de procedimiento.
REFERENCIAS
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Fecha de
receptación: 12 de octubre de 2021
Fecha
de aceptación: 16 de noviembre de 2021
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2 Casación N° 4774-2006-La Libertad.
3 Casación N° 4881-2009-La Libertad.
4 Exp.Nº02079-2009. Sala Primera del Tribunal Constitucional. Distrito Judicial de Lima. Fundamento jurídico 13