LOS ASUNTOS NO
CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL
NON-CONTENTIOUS
PROCEDURE BEFORE A NOTARY
Fernando
Tarazona Alvarado
Notaría
Fernando Tarazona Alvarado
Lima, Perú
https://orcid.org/0000-0003-0333-6215
ftarazona0311@yahoo.com
DOI: https://doi.org/10.33539/lumen.2021.v17n2.2475
Cómo citar
Tarazona Alvarado, F. (2021). Los asuntos no contenciosos de competencia
notarial. Lumen, 17(2), 320-332. https://doi.org/10.33539/lumen.2021.v17n2.2475
RESUMEN
Este año se cumplen
25 años desde la promulgación de la Ley Nº 26662, norma mediante la cual se otorgaron
facultades a los notarios para que puedan conocer de manera alternativa al
Poder Judicial, ciertos asuntos no contenciosos, siendo ello un pedido de larga
data tanto de la doctrina como de la Unión Internacional del Notariado Latino,
debido a que se trata de procedimientos donde no hay litigio, y por tanto,
perfectamente asumibles por los notarios debido a su función fedante,
contribuyendo con ello a la descongestión del poder judicial. Diversos países de
Europa, América y Asia, con presencia del notariado latino, vienen otorgando a los
notarios facultades para tramitar asuntos no contenciosos, no siendo el Perú la
excepción. Si bien la ley Nº 26662 recogió en un inicio sólo seis asuntos no contenciosos,
posteriormente se fueron agregando otros, debido a la acogida que tuvo entre la
población, dada la celeridad con la que se tramitan. Sin embargo, debe señalarse
que aún no pasaron a la competencia notarial todos los asuntos no contenciosos
donde no sea necesaria la actuación de pruebas, debiendo de producirse ello dada
las ventajas que representa para la sociedad.
PALABRAS CLAVES
Asuntos no
contenciosos, jurisdicción voluntaria, falta de litigio, notario, descongestión
del poder judicial.
ABSTRACT
This year marks 25
years since the enactment of Law No. 26662, a rule by which notaries were
granted powers so that they can hear, alternatively, the Judiciary, certain
non-contentious matters, this being a long- standing request for both the doctrine
as of the International Union of Latin Notaries, due to the fact that these are
procedures where there is no litigation, and therefore, perfectly acceptable by
notaries due to their notarial function, thereby contributing to the
decongestion of the judiciary. Various countries in Europe, America and Asia,
with the presence of Latin notaries, have been granting notaries powers to
process non-contentious matters, Peru being the exception. Although law No.
26662 initially collected only six non-contentious cases, later others were added,
due to the reception it had among the population, given the speed with which they
are processed. However, it should be noted that all non-contentious matters where
evidence is not necessary have not yet passed to the notarial jurisdiction, and
this must occur given the advantages it represents for society.
KEYWORDS
Non-contentious
matters, voluntary jurisdiction, lack of litigation, notary, decongestion of
the judiciary.
INTRODUCCIÓN
Este año se
cumplen 25 años de la promulgación de la ley N° 26662, Ley de Competencia
Notarial en Asuntos no Contenciosos, norma mediante la cual se otorga facultades
a los notarios para que puedan conocer de manera alternativa al Poder Judicial,
ciertos asuntos no contenciosos, conocidos en la doctrina como de jurisdicción voluntaria.
Al respecto, cabe destacar
el equívoco del término jurisdicción voluntaria, en razón a no tratarse
propiamente de una jurisdicción, al no existir conflicto de intereses, litigo o
litis.
Como señala
Couture, respecto a la definición de jurisdicción, es una
Función pública
realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley,
en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes
con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica,
mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecución. (Somocurcio, 2013, p. 193).
Por su parte, para
Alzamora Valdez: ¨La jurisdicción contenciosa, que es la verdadera jurisdicción,
es la facultad que tienen los jueces de conocer los asuntos litigiosos y
ejecutar sus decisiones¨ (Portugal, 2015, p. 10).
Tampoco es voluntaria
porque, a decir de García Coni, citado por Bazet, Fiorentino y Frontini, ¨… en
virtud de leyes procesales, irremediablemente se debe recurrir a los órganos
jurisdiccionales y seguir sus reglas¨(Portugal, 2015, p. 22).
En ese sentido, creemos
que el término mas adecuado para designar a este tipo de procedimientos donde no
existe litis, es el de asuntos no contenciosos, conforme se encuentra recogido en
la Ley N° 26662. Al respecto, en la VI Jornada Notarial Iberoamericana desarrollada
en 1988, en Acapulco, se recomendó que se incluyera en las legislaciones de los
notariados iberoamericanos la denominación de ¨procesos o procedimientos no contenciosos
en sede notarial¨, en reemplazo del término
¨jurisdicción
voluntaria¨, por estimarse inadecuada (Colegio de Notarios de Lima, 2016, p.
20).
La Ley N° 26662,
publicada el 22 de setiembre de 1996, entró en vigencia el 21 de noviembre de
dicho mismo año, luego de 60 días de vacatio legis. Dicha ley recoge el
proyecto sustitutorio elaborado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República,
el mismo que se elaboró sobre la base de cinco proyectos presentados, por
diversos congresistas (Lourdes Flores Nano, Ántero Flores-Aráoz y Xavier Barrón;
Javier Alva Orlandini; Jorge Avendaño Valdez; Aldo Estrada Choque; y Eugenio
Vicuña), y el anteproyecto alcanzado por el Colegio de Notarios de Lima (en
adelante CNL).
Cabe señalar que
la tramitación de asuntos no contenciosos, o de jurisdicción voluntaria, por parte del notariado, era un pedido
de larga data por parte de la doctrina, no sólo notarialista (Mengual, Vásquez
Campo, Morales Díaz, Velasco, Navarro Aspeitia, García Martínez), sino también de
letrados (Ossorio Gallardo) (Giménez-Arnau; 1976 p. 83), en razón a que en este
tipo de procedimientos, siguiendo a Giménez Arnau, se declara hechos y situaciones
jurídicas, no derechos de una manera directa; lo resuelto no goza de cosa juzgada;
y no habiendo declaración de derechos controvertidos, ni posibilidad de que
haya oposición, no tiene por qué intervenir el juez (Giménez- Arnau, 1976, p. 83).
A lo señalado, se
puede agregar que, con la asunción de los asuntos no contenciosos por parte del
notariado, se pone a disposición de los ciudadanos los cientos de notarios que
se encuentran repartidos a nivel nacional, acercándoseles dicho importante servicio
público, a la vez que se aligera la carga procesal que existe actualmente en
los juzgados, permitiendo a los jueces concentrarse en la resolución de los
asuntos contenciosos, que son de su exclusiva competencia. Como señala Becerra
Palomino,
… creemos que la frase
de Joaquín Costa: ¨notaría abierta, juzgado cerrado¨, que en cierto modo puede
interpretarse como restrictiva del derecho de acción, podría muy bien ser
reemplazada por la frase ¨notaría abierta, juzgado descongestionado”; para
destacar la labor encomendada a los notarios en la tramitación de los asuntos
que no contienen litis. (Becerra Palomino, 2015, p.170).
La Unión
Internacional del Notariado (UINL), organización internacional que agrupa a los
notariados de tipo latino del mundo, por su parte, a través de sus diversos congresos
internacionales, señaló la conveniencia que los asuntos no contenciosos pasen a
la competencia del notariado. Así, tenemos, en su primer Congreso Internacional,
desarrollado en Buenos Aires, en 1948, se concluyó que la jurisdicción
voluntaria debía ser incluida dentro de la función notarial, pues en todos
estos procedimientos en el que el juez no ejercía imperio, no había razón para
que queden entrampados en la Corte (CNL, 2016, p. 18). En el II Congreso Internacional,
desarrollado en Madrid, en el año 1950, se señaló que debía aplicarse el acta
de notoriedad en diversos asuntos como en el caso de declaratoria de herederos, entre otros
(Portugal, 201, p. 39). En el IV Congreso Internacional, celebrado en 1956, en
Río de Janeiro, se insistió en la conveniencia de la intervención notarial en
los asuntos no litigiosos, recomendándose la creación de un Registro
internacional de testamentos y la participación notarial en las sucesiones sin
contienda (CNL, 2016, p. 19). En el VI Congreso Internacional, celebrado en
1965, se propuso como competencia notarial los siguientes asuntos: la rectificación de partidas en el Registro
Civil; la inscripción tardía de nacimientos; la declaración de identidad de las
personas; la mensura, deslinde y amojonamiento de terrenos; la apertura de
testamentos cerrados; la protocolización de testamentos cerrados; los
procedimientos sucesorios; el discernimiento de la tutela y curatela; la
adopción de menores; la cautela de los bienes de menores; y la autorización para
el matrimonio de personas no adultas (CNL, 2016, p. 20). En el VIII Congreso Internacional,
desarrollado en México, en 1965, se indicó lo inapropiado que resultaba la
denominación de jurisdicción voluntaria y que se debería de incluir como parte de
la función notarial las situaciones que importen la comprobación y
autenticación de hechos (Portugal, 2016, p. 39). En el XII Congreso
Internacional, llevado a cabo en 1973, en Buenos Aires, se solicitó a los
países miembros de la Unión, que realicen todas las acciones y pongan especial
esfuerzo para que en sus legislaciones internas se pueda incluir diversos temas
dentro de la función notarial, poniéndose énfasis en los de carácter familiar,
como la reconciliación matrimonial, lo concerniente a acuerdos adoptados de
manera previa al divorcio, el cuidado de los hijos menores de edad y el régimen
de bienes de menores en lo concerniente a su cuidado y administración
(Portugal, 2015, p. 39). Por último, en el XVI Congreso Internacional,
celebrado en Lima, en el año 1982, se señala que en las actas de notoriedad en las que interviene
el notario, no se requiere la intervención ni posterior aprobación judicial ni
de ninguna otra autoridad (Portugal, 2015, p. 38-40).
Debe señalarse
que, si bien históricamente se encargó al Poder Judicial la resolución de los
asuntos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria, al tratarse de
procedimientos donde no hay litigio, perfectamente podían ser tramitados ante
los notarios, al gozar éstos de fe pública. Es mas, sería un regreso de dicha función
a los notarios, ya que en los siglos XI y XII, los notarios tuvieron a su cargo
las actuaciones que reemplazaron los denominados juicios aparentes o fingidos (jurisdicción
voluntaria), pero
que lo fueron perdiendo con el correr del tiempo, siendo asumidos por el Poder
Judicial. Como señala Couture,
La jurisdicción voluntaria
perteneció en sus primeros tiempos a los notarios, y con el andar del tiempo fue
pasando a los órganos del poder judicial; nada impide que pasen mañana a la administración
y aunque vuelvan a su fuente de origen, como se ha propuesto. (Portugal, 2015,
p. 35).
LEGISLACIÓN COMPARADA
Respecto a la
legislación comparada, tenemos que los notarios tramitan los siguientes asuntos
no contenciosos:
Europa:
Alemania: En el
artículo 20-3 de su legislación notarial, se delimitan lo siguientes asuntos de
jurisdicción no contenciosa: ventas en subastas libres; contrato matrimonial;
declaración de consentimiento a la adopción; contrato de herencia; mediación en
particiones sucesorias o de comunidades (Cárdenas, 2014, pp. 121-122).
Austria: El
notario tiene competencia para: recibir documentos privados; representar a los
particulares ante las autoridades administrativas en cuestiones legales no contenciosas
e incluso en procedimientos ejecutivos judiciales; intervenir como comisario
judicial en la apertura de sucesión, venta en subasta de bienes inmuebles o
muebles, formalización de inventarios y redacción o examen de cuentas o
propuesta de división de un patrimonio; adopción de menores y de menores
emancipados; divorcio de común acuerdo; apertura de testamento cerrado y
protocolización de testamento ológrafo; contratos de matrimonio; donaciones sin
desposesión real; ciertos contratos entre esposos; contratos hereditarios;
contrato relativo a la renuncia anticipada de una sucesión; inventario de
herencia; unión de hecho o unión libre; y legalización de libros de personas
jurídicas, entidades y asociaciones de comerciantes (Cárdenas, 2014, p. 122).
Bélgica: La
competencia notarial en el ámbito de la jurisdicción no contenciosa se regula
por la Ley del Ventoso, contemplándose
los siguientes asuntos: adopciones; divorcio cuando hay adjudicación de bienes;
inventario; partición judicial derivada de una sucesión o de una liquidación de
régimen matrimonial; embargo y ejecución forzada; y ventas públicas de
inmuebles (Cárdenas, 2014, pp. 122-123).
Francia: Conforme
con la Ley de Ventoso de 1803, el notario tiene competencia para: el
levantamiento de embargos o trabas; convenciones entre esposos durante la
instancia de divorcio para la liquidación y partición de los bienes comunes; y la
declaración de herederos ab intestato sin limitación por razón de parentesco
(Cárdenas, 2014, p. 124).
España: En el año
2015 se aprobó la Ley 15/2015, Ley de Jurisdicción Voluntaria, donde se otorga
competencias a los notarios en: la declaratoria de herederos; matrimonio;
separación y divorcio; adveración del testamento ológrafo; procedimiento de obtención
de ejecutividad del crédito; constancia del régimen económico matrimonial; y
competencia en expedientes sucesorios.
Italia:
Los notarios italianos pueden intervenir en los siguientes asuntos no
contenciosos: intervenir en todos los actos y contratos intervivos o mortis causa,
sin excepción, que celebren los particulares y a los que quieran dar el carácter
de documento público; suscribir y presentar recursos relativos a los actos de jurisdicción
graciosa, en lo referente a las estipulaciones de cada una de las partes; intervenir
por delegación de la autoridad judicial en la colocación y remoción de sellos en
los casos previstos en las leyes civiles y comerciales, inventarios en materia civil
y comercial, subastas, divisiones judiciales y todas las operaciones necesarias
para ello, y expedición de certificados de vida a los pensionistas y a los
demás beneficiarios del Estado; actuar con funciones de jueces honorarios
adjuntos en juicios y procedimientos civiles; ventas en subasta voluntaria;
ventas en subasta de bienes muebles dados en prenda; y legalización de libros
de las personas jurídicas (Cárdenas, 2014, pp. 124-126).
América:
Guatemala: A
propósito de la inauguración del XIV Congreso Internacional del Notariado
Latino, en el año 1977, el presidente de la República de dicho país aprobó el
decreto 54-77, Ley reguladora de la tramitación notarial de los asuntos de
jurisdicción voluntaria, siendo el primer antecedente en América en cuanto a la
tramitación de los asuntos no contenciosos por parte del notariado (CNL, 2016,
p. 21-22), facultándose a los notarios la tramitación en sede notarial de: la
declaración de ausencia; la disposición y gravamen de bienes de menores,
incapaces y ausentes; el reconocimiento de preñez o de parto; el cambio de nombre;
el asiento extemporáneo de partidas y actas del Registro Civil -nacimiento,
defunción, matrimonio y otras; la determinación de edad; la constitución de
patrimonio familiar; y la rectificación de área, esta última en mérito al
Decreto Ley 125-83.
Brasil: En mérito
a la Ley N° 11.441/2007, los notarios tienen competencia sobre los siguientes
asuntos no contenciosos: inventario y reparto en sucesiones testamentarias
cuando todos los herederos son capaces; y separación consensual y divorcio ulterior
consensual por vía administrativa, no habiendo hijos menores o incapaces y siempre
que hayan transcurrido 2 años de una separación de hecho de la pareja
(Cárdenas, 2014, p. 115).
Bolivia: Con la
Ley N° 483, del 25 de enero de 2014, se otorga competencia notarial para
intervenir en los trámites de: retención o recuperación de la posesión de bienes
inmuebles; deslinde y amojonamiento de predios urbanos; divisiones y
particiones inmobiliarias, aclaración de límites de medianerías; procesos
sucesorios sin testamento; división y partición de herencias; apertura de testamento cerrado; divorcio de mutuo
acuerdo; permisos de viajes al exterior de menores; nombramiento de tutor y curador
de persona mayor de edad; adopción de persona mayor de edad; autorización para
el matrimonio de persona menor de edad; aceptación expresa o renuncia de
herencia; y emancipación.
Costa Rica: En el Código
Notarial (Ley 7764), se otorga competencia notarial en: los procedimientos de
liquidación de sociedades mercantiles; sucesiones; adopciones; localizaciones
de derechos indivisos; informaciones de perpetua memoria; divisiones de cosas comunes;
distribución del precio; deslindes y amojonamientos; consignaciones de pagos de
sumas de dinero; y remates de garantías mobiliarias.
El Salvador:
Mediante la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y otras Diligencias,
de 1982, se otorgó competencias a los notarios para la tramitación de los siguientes
procedimientos: ausencia de padre o madre que debe dar su consentimiento para el
matrimonio de un menor de edad; omisiones o errores en certificaciones de
partidas del registro del estado familiar; establecimiento subsidiario de un estado
familiar o de la muerte de una persona; deslinde voluntario; remedición de
inmuebles; títulos supletorios; apertura y publicación de testamentos cerrados;
aceptación de herencia; y adopción.
Canadá: Las
facultades de los notarios para intervenir en asuntos no contenciosos se
regula en el Libro Sexto de su
legislación de procedimiento civil, bajo el rubro de “leyes o contenciosas”,
siendo éstos los siguientes: requerimientos relativos a tutelas nombradas;
nombramiento de tutor del menor; procedimiento para la apertura o revisión de un
régimen de protección de los mayores de edad; poder en previsión de ineptitud;
y alteración de testamento (Cárdenas, 2014, p. 115).
Ecuador: En mérito
a la Ley reformatoria a la Ley Notarial (1996 y 2006), los notarios ejercen los
siguientes actos de jurisdicción voluntaria: disolución de la sociedad
conyugal; extinción o subrogación del patrimonio familiar; posesión efectiva de
bienes pro indiviso de los bienes del causante; divorcio por mutuo
consentimiento; autorización de actos de amojonamiento y deslinde en sectores
rurales; liquidación de bienes o de la sociedad conyugal; apertura y
publicación de testamentos cerrados; petición de declaratoria de interdicción
(López, 2014, pp. 62-68).
Honduras: Con el
Decreto N° 353-2005, se otorga facultades a los notarios para que puedan
conocer los siguientes procedimientos: rectificación de inscripciones en el Registro
Civil; patrimonio familiar; habilitación para comparecer en juicio;
emancipación voluntaria; habilitación de edad; información ad-perpetuam;
divorcio por mutuo consentimiento; inventarios solemnes; separación de hecho;
conciliación y arbitraje; ejecución de garantías; autorización para contraer
segundas y ulteriores nupcias;
autorización para enajenar bienes menores; deslinde y amojonamiento;
celebración de matrimonios; calificación de edad; cesación de comunidad; partición
de bienes; y requerimientos de pagos.
Colombia: Mediante
la Ley N° 982 del 8 de julio de 2005, se dio competencia a los notarios para que
conozcan los siguientes asuntos: cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios
religiosos reconocidos por el Estado colombiano; divorcio del matrimonio civil;
constitución de patrimonio de familia
inembargable; celebración de capitulaciones; constitución, disolución y
liquidación de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes; matrimonio
civil; e inventario de bienes de
menores que se encuentren bajo patria potestad cuando los padres estén
administrándolos y quieran contraer matrimonio (Echeverri, 2014, p. 40).
México: Los
notarios mexicanos conocen los siguientes asuntos no contenciosos: sucesiones
testamentarias, en caso del testamento público abierto, e intestamentarias; en
caso no hubiere menores emancipados o mayores incapacitados, constitución,
modificación y extinción del patrimonio familiar voluntario, diligencias de
apeo y deslinde, las informaciones ad perpetuam cuando se trate de justificar
algún hecho o acreditar un derecho o de justificar la posesión como medio para
acreditar el dominio pleno de un mueble (excepto las informaciones de dominio
de bienes inmuebles); declaración del estado de minoridad y nombramientos de
tutores y curadores, exclusivamente para la tramitación extrajudicial de
sucesiones testamentarias o legítimas, y sólo tratándose de menores de edad; y
arbitraje y mediación notarial (Cárdenas, 2014, pp. 118-119).
Asia:
China: Conforme a lo
expresado por el presidente del Sector Asia de la UINL y también presidente de
China Notary Association, Duan Zhengkun, los notarios tienen competencia sobre
sucesiones testamentarias y ab intestato (Lanzón y Massa, 2014, p. 17).
LOS ASUNTOS
NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL EN EL PERÚ
Con la Ley N° 26662,
se facultó a los notarios a conocer, en principio, seis asuntos no contenciosos,
cuales son: rectificación de partidas, adopción de personas capaces, patrimonio
familiar, inventarios, comprobación de testamentos y sucesión intestada.
La competencia
notarial se estableció, como se señaló, de manera alternativa al Poder Judicial, es decir, este órgano del Estado
siguió manteniendo competencia sobre dichos asuntos no contenciosos; sin
embargo, los ciudadanos en su gran mayoría optaron por tramitar dichos asuntos
no contenciosos en sede notarial, a pesar, incluso, de su aparente mayor costo
-lo que es relativo porque muchas veces la demora en el tramite acarrea al final
un mayor costo al ciudadano-, contribuyendo a la descongestión de la carga
procesal en los juzgados. Como dijera Couture, “el tiempo es más que oro, es
justicia” (Becerra Palomino, 2015, p. 170).
En razón a la buena
acogida que tuvo en la ciudadanía la asignación de competencias notariales
sobre dichos asuntos no contenciosos, se fueron adicionando mas asuntos de jurisdicción
voluntaria bajo la competencia de los notarios, según se señala a continuación:
- Mediante la Ley N°
27157, su reglamento aprobado (Decreto Supremo N° 035-2006-VIVIENDA), y la Ley
N° 27333, se facultó a los notarios para la tramitación de prescripciones
adquisitivas de dominio, títulos supletorios, y rectificación de área, linderos
y medidas perimétricas, sobre bienes inmuebles ubicados en zona urbana.
- Con la expedición de
la Ley N° 28325 y el Decreto Supremo N° 012-2006-JUS, se estableció competencia
notarial para la tramitación de solicitudes de prescripciones adquisitivas de
dominio de vehículos automotores.
- Con Ley N° 29227 y
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-2008- JUS, se facultó a
los notarios, de manera alternativa a las municipalidades provinciales y distritales, a tener competencia sobre el
procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior.
- Con la Ley N°
29560 se facultó a los notarios a conocer de manera alternativa al Poder
Judicial el procedimiento de reconocimiento de unión de hecho, la convocatoria
a junta obligatoria anual y la convocatoria a junta general.
- Mediante el Decreto
Legislativo N° 1310, modificado por el Decreto Legislativo N° 1417, se reguló
la designación, ante notario, de apoyos para las personas adultas mayores para
el cobro de pensiones, devoluciones de aportes económicos o subvenciones de
programas nacionales de asistencia no contributivos.
- Con la expedición de
la Ley N° 30933, se reguló el procedimiento especial de desalojo con
intervención notarial, donde se da competencia a los notarios para la
constatación de las causales de desalojo por vencimiento del contrato de arrendamiento
y por falta de pago de la renta convenida.
Existen,
por cierto, asuntos no contenciosos que aún no pasaron a la competencia de los notarios,
las que deberían de serles otorgadas de manera alternativa, dada la eficacia
demostrada por el notariado en la tramitación de dichos asuntos sometidos bajo su
competencia, en todos estos años, donde brindaron solución a los diversos procedimientos
no litigiosos, al resolverlos en plazos cortos y a precios razonables,
contribuyendo con ello a la paz social.
Así, tenemos que
podría otorgarse competencia a los notarios para intervenir en los siguientes
asuntos no contenciosos: celebración del matrimonio civil, existiendo
actualmente en el Congreso de la República un proyecto de ley en ese sentido,
el proyecto de Ley N° 74/2016-CR, que cuenta con dictámenes favorables de la Comisión
de Justicia y Derechos Humanos, y de la Comisión Mujer y Familia; la inclusión
de herederos preteridos en la declaratoria de sucesión intestada, debido a que por diversas circunstancias no los
habían consignado en la solicitud presentada, siendo que actualmente tienen que recurrir a la vía
juridicial, con el gasto de tiempo y dinero que ello implica; la administración
de bienes; la declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta; el
ofrecimiento de pago y consignación; y demás asuntos no contenciosos
contemplados en al Sexta Disposición Complementaria y Final del Código Procesal
Civil, en la medida, claro está, que no exista una instancia de pruebas, al ser
ésta propia de la función jurisdiccional.
CARACTERES
GENERALES DE LOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS
Todos los asuntos
no contenciosos de competencia notarial requieren cumplir con los siguientes
requisitos, conforme se desprende de las disposiciones generales de la Ley N° 26662:
Presentación de
solicitud escrita por parte de los interesados con firma de abogado
Los asuntos no
contenciosos no se inician de oficio, sino que requieren de la rogatoria por
escrito de los interesados, los que pueden presentar su solicitud directamente
o por medio de un representante, pudiendo ser este último voluntario o legal.
En el caso de la representación legal, atendiendo a la modificación introducida
por el Decreto Legislativo N° 1384, ésta recae en los padres o tutores de los
menores de edad, y en los curadores de los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los
toxicómanos y lo que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
En dicha solicitud
se debe indicar el nombre del solicitante, su identificación, la dirección de todos
los interesados, el motivo de la solicitud, el derecho que les asiste, el
fundamento legal, la misma que debe de estar firmada por abogado.
Debe señalarse,
sin embargo, que no siempre se presenta una solicitud para iniciar un asunto no
contencioso, ya que en algunos casos se contempla el ingreso de una minuta, al
contener la misma un negocio jurídico, como sucede en los asuntos no contenciosos
de adopción de personas capaces y patrimonio familiar.
Si bien existe la
obligación que la solicitud sea presentada por una de las personas legitimadas,
debiendo el notario de verificar ello, sin embargo, no da fe de identidad ni de
conocimiento del requirente, ni emite los juicios de capacidad, libertad y conocimiento,
porque para declarar el derecho solicitado sólo necesita evaluar los
instrumentos presentados, la misma que la extiende en el acta correspondiente,
salvo que dicha solicitud contenga un negocio jurídico, es decir, una
declaración de voluntad, como sucede en la declaración de la unión de hecho, en
cuyo caso el notario procede a extender una escritura pública; a diferencia de
lo que ocurre cuando se presenta una minuta, en donde se está frente a un negocio
jurídico, y por lo tanto, al elevarlo a escritura pública, y al recoger la
misma declaraciones de voluntad, el notario si debe de dar fe de identidad o de
conocimiento de los intervinientes, y de emitir los juicios de capacidad,
libertad y conocimiento del acto realizado.
Existe
la posibilidad que en la formulación de la solicitud, o minuta, del asunto no
contencioso, los interesados equivoquen el fundamento legal, en cuyo caso cabe preguntarse
si el notario podría aplicar la noma correcta de manera similar a como lo realizan
los jueces (principio iura novit curia). Al respecto creemos que no existe ningún inconveniente
en que el notario invoque la norma correcta, porque el principio iura novit curia
se encuentra contemplado en el numeral VII del Título Preliminar del Código Civil.
Si bien conforme al artículo 2 de la Ley N° 26662, en la tramitación de los asuntos
no contenciosos los notarios deben aplicar en primer lugar dicha ley, en
segundo lugar el Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado, y
en tercer lugar el Código Procesal Civil, sin embargo, debe tenerse en cuenta que
conforme al artículo IX del Título Preliminar del Código Civil, las
disposiciones del código sustantivo se aplican supletoriamente a las relaciones
y situaciones jurídicas reguladas en otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza, siendo que en el presente caso la aplicación
correcta de la norma no afecta la naturaleza del asunto no contencioso, al
contrario, conlleva a declarar el derecho solicitado.
Por último, debe
señalarse que no sólo deben contar con firma de abogado las solicitudes de
inicio del trámite, sino también los escritos que se presenten dentro del mismo,
conforme se señala en el artículo 14 de la Ley N° 26662.
Falta de litis
Constituye
requisito esencial para que el notario tenga competencia el que no exista
contención o litis, es decir, que alguno de los interesados no se oponga a que
el notario resuelva el asunto no contencioso sometido a su consideración.
Al respecto, en el
artículo 6 de la Ley N° 26662 se indica que constituye requisito indispensable
para la tramitación de los asuntos
no contenciosos, el
que exista consentimiento unánime
de los interesados, siendo que en el caso que alguna de dichas personas
se oponga a que el notario resuelva el asunto no contencioso, éste debe
suspender el procedimiento y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo
responsabilidad, con excepción de los procedimientos de prescripción
adquisitiva de dominio y títulos supletorios, en donde el notario da por
finalizado el trámite, comunicando dicha situación al solicitante, al Colegio
de Notarios y a la oficina registral correspondiente, conforme se establece en
el inciso g) del artículo 5 de la Ley N° 27333.
Debe señalarse,
sin embargo, que en la mayoría de los procedimientos no contenciosos no se
requiere del consentimiento unánime de los interesados, sino de la falta de oposición
de éstos. Así, tenemos que con la excepción de la adopción de persona capaz, y
de la separación convencional y divorcio ulterior, donde se requiere el
consentimiento de todos los interesados al inicio del trámite, en los demás
procedimientos no contenciosos no se requiere de dicho consentimiento unánime,
bastando con que la solicitud sea presentada por uno de los interesados, siendo
en dicho supuesto necesaria la notificación y/o publicación para efectos que
los demás interesados tomen conocimiento del inicio del procedimiento y de esta
manera se puedan oponer en caso de considerarlo necesario.
Como se señaló, en
caso de oposición, el notario suspende inmediatamente su actuación y lo remite
al Poder Judicial, bajo responsabilidad, para que el juez lo resuelva. Debe
señalarse que el notario no se
encuentra facultado para evaluar la procedencia de dicha oposición
(legitimación, fundamento o presentación dentro del plazo), porque son aspectos
propios de la jurisdicción (resolución de conflicto de intereses), y, por
tanto, ajenos a la función notarial.
Coincidimos
con Becerra Palomino en el sentido que lo mas conveniente hubiera sido, en caso
de oposición a la continuación del asunto no contencioso, que el notario de por
finalizado el tramite, dejando a salvo el derecho de los interesados de recurrir
al Poder Judicial, como establece la Ley N° 27333 para los casos de
prescripción adquisitiva de dominio y títulos supletorios, en lugar que el
notario remita lo actuado al Poder Judicial, porque en los hechos se convierte
en impulsor del proceso, no quedando claro quien es el juez competente (Becerra
Palomino, 2015, pp. 178-179).
Publicación
Gran parte de los
asuntos no contenciosos requieren de publicación del procedimiento, para
efectos que terceros interesados tomen conocimiento y, eventualmente, puedan
oponerse a su continuación.
Dichas
publicaciones se realizan por una sola vez en el diario oficial El Peruano y en
otro de amplia circulación del lugar donde se realiza el trámite, siendo que, a
falta de diario en dicho lugar, se realizan en el de la localidad mas
próxima, cabiendo la posibilidad de hacerlo a través de radiodifusión (artículo 169 del Código
Procesal Civil). Respecto a la tramitación de asuntos no contenciosos en el
interior del país, debe entenderse que las publicaciones se llevan a cabo en el
diario encargado de los avisos judiciales y no en el diario oficial El Peruano.
En el caso de los
asuntos no contenciosos de prescripción adquisitiva de dominio y de títulos
supletorios, se hacen tres publicaciones, con intervalos de tres días, en el
diario Oficial El Peruano o en el diario autorizado a publicar los avisos judiciales,
y en un diario de circulación nacional, según se establece en el inciso c) del
artículo 5 de la Ley N° 27333.
El aviso de
publicación debe contener el nombre y la dirección del notario ante quien se
hace el trámite.
Colaboración de
las autoridades
Los notarios
pueden solicitar a los organismos públicos la información requerida que resulte
indispensable para la tramitación de los asuntos no contenciosos, estando los
funcionarios pertinentes obligados a remitir dicha información, bajo responsabilidad,
conforme se establece en el artículo 7 de la Ley N° 26662.
Dicha disposición
debe entenderse en el sentido que el notario puede solicitar información para corroborar los instrumentos públicos
alcanzados por los interesados, y no para solicitar la presentación de dichos documentos,
porque es el interesado quien debe de adjuntarlos al momento de presentar la
solicitud o la minuta, conforme se establece en cada procedimiento en
particular.
De esta manera,
los notarios podrán solicitar al Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (RENIEC) o al Registro Civil de la municipalidad respectiva -en caso aun
no haya pasado al RENIEC-, información referida a la partida de nacimiento alcanzada
por el interesado para el trámite de sucesión intestada, y, de esta manera,
verificar si es verdadera; o a la Municipalidad respectiva, para verificar si
efectivamente visó el plano perimétrico-ubicación del inmueble, adjuntado por
el interesado para un trámite de prescripción adquisitiva de dominio.
Extensión
en escritura pública o en acta notarial
Los asuntos no
contenciosos tramitados en sede notarial concluyen en escritura pública o en
acta, dependiendo, en principio, de la naturaleza del trámite.
Así, tenemos que
cuando se recogen negocios jurídicos o declaraciones de voluntad, el
instrumento será la escritura pública, como sucede con los casos de adopción de
personas capaces, patrimonio familiar y reconocimiento de unión de hecho. En
cambio, cuando el notario declara el derecho en base a los instrumentos presentados
por el interesado, el documento a extender será el acta, como sucede en los
asuntos no contenciosos de inventarios, comprobación de testamentos y sucesión intestada.
Existen, sin
embargo, excepciones a la regla establecida, porque hay asuntos no contenciosos
donde al final el notario extiende todo lo actuado en escritura pública, a
pesar de no haberse presentado minuta o no contener la solicitud un negocio
jurídico, sino peticiones de declaraciones de derechos en base a la presentación
de instrumentos, como sucede en los casos de rectificación de partidas,
prescripción adquisitiva de dominio y títulos supletorios.
El resultado de ello
es la desnaturalización de la escritura pública, instrumento notarial diseñado
para recoger negocios jurídicos, es decir, declaraciones de voluntad; a
diferencia del acta, que es el instrumento notarial apropiado para recoger
constataciones realizadas por el notario, y en el caso de los asuntos no
contenciosos, sus declaraciones del derecho luego de la evaluación de lo
peticionado y de los instrumentos alcanzados.
El contemplar elevar
a escritura pública actuaciones donde no existen declaraciones de voluntad,
sino pedidos de declaraciones de derecho en base a instrumentos alcanzados,
conlleva a su necesaria desnaturalización, porque fuerza su estructura para que
contenga actuaciones distintas a las establecidas en el Decreto Legislativo N°
1049, conforme se puede apreciar en los asuntos antes mencionados, donde en el
cuerpo de la escritura pública no se consigna el negocio jurídico, recogido en
minuta o no, sino la solicitud, y en la conclusión, no se plasman los extremos
referidos en el artículo 59 del Decreto Legislativo 1049, sino la declaración notarial
de rectificación de partida, de propiedad por prescripción adquisitiva de
dominio o de título supletorio.
Extensión de la
escritura y del acta en el Registro de Asuntos No Contenciosos
Con la Ley N° 26662
se creo un nuevo registro protocolar, el Registro de Asuntos No Contenciosos,
en el cual se extienden las escrituras, las actas y las protocolizaciones
referidas a asuntos no contenciosos, conforme se establece en su primera
disposición complementaria.
Siendo que en un mismo
registro se extenderán escrituras y actas, para efectos de la numeración
cronológica y sucesiva al que se refiere el artículo 45 del Decreto Legislativo
N° 1049, coincidimos con Becerra Palomino en el sentido que debiera de utilizarse
la palabra instrumento para efectos de uniformizar la terminología y numeración
de las escrituras y actas que se extiendan en dicho registro (Becerrra
Palomino, 2015, p. 180).
Validez del
instrumento notarial
El artículo 12 de
la Ley N° 26662 señala que el documento notarial, se entiende la escritura y el
acta extendida en el procedimiento no contencioso de competencia notarial, es auténtico
y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez.
En
concordancia con dicha disposición, se presume la validez del instrumento
notarial, de manera similar como se presume la validez de los instrumentos judiciales
(artículo 2011 del Código Civil) y administrativos (artículo 9 del TUO de la Ley
N° 27444), no pudiendo, en consecuencia, ser observados por las instancias
registrales por defectos de validez, al implicar una modificación del artículo 2011
del Código Civil, respecto a la calificación de los partes notariales.
En ese sentido, la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) aprobó la
Directiva N° 013-2003-SUNARP/SN, mediante la Resolución N° 490-2003-SUNARP-SN,
donde estableció, en relación de los asuntos no contenciosos de prescripción
adquisitiva de dominio, título supletorio y saneamiento de área, linderos y
medidas perimétricas, que “No será materia
de calificación la validez de los actos procedimentales que, en virtud
de lo previsto en la Ley Nº 27333 y normas complementarias, son de competencia
del Notario, ni el fondo o motivación de la declaración notarial”; y el
Tribunal Registral aprobó, en su CXV Pleno, desarrollado el 12 y 13 de
diciembre de 2013 el siguiente acuerdo: “No corresponde a las instancias
registrales calificar la validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivación
de la declaración notarial, en los títulos referidos a los asuntos no
contenciosos de competencia notarial”.
Responsabilidad de
los notarios
Los notarios son responsables
de la debida tramitación de los asuntos no contenciosos, debiendo de abstenerse
de autorizar instrumentos contrarios a normas de orden público (artículo 4 de
la Ley N° 26662), disposición que guarda
concordancia con la calificación de la legalidad a cargo del notario, conforme se desprende del
inciso d) del artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1049; mas aún, como se vio
en el acápite anterior, teniendo en cuenta que se presume la validez del
instrumento notarial, y por tanto, no puede ser materia de calificación, en cuanto
al procedimiento ni en el fondo, por las instancias registrales.
De esta manera, el
notario debe verificar que la solicitud, o minuta, contenga los requisitos
exigidos, que lo soliciten las personas legitimadas, que se presenten los
instrumentos requeridos, que se realice la tramitación en la forma exigida,
notificando y realizando las publicaciones en los casos contemplados, y expidiendo
la escritura y el acta luego de cumplido el procedimiento, y luego de los
plazos requeridos, sin que haya habido oposición por parte de algún interesado.
Por aplicación
supletoria del inciso d) del artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1049, el
notario podrá abstenerse de tramitar asuntos no contenciosos contrarios a la moral,
a las buenas costumbres, cuando se le cause agravio personal o profesional, y
podrá abstenerse de emitir traslados de la escritura pública, o del acta, cuando
no se le haya sufragado los honorarios profesionales y gastos, en la
oportunidad y forma convenida.
CONCLUSIONES
- Como
conclusión, se puede señalar que en estos últimos 25 años, desde la entrada en
vigencia de la Ley Nº 26662, la sociedad se vio beneficiada de la actuación
notarial en los asuntos no contenciosos, acercándoles, por un lado, dicho
importante servicio público, al poner a
su disposición los cientos de notarios que se encuentran repartidos a nivel
nacional, de manera alternativa al Poder Judicial, competencia que tuvo buena
recepción a tal punto que se fueron añadiendo más competencias notariales a las
inicialmente contemplados; y por el otro, contribuyendo eficazmente a la descongestión
de dicho poder del Estado, permitiendo que se dedican a resolver los asuntos contenciosos,
del cual gozan de jurisdicción exclusiva.
- Dicha competencia notarial
sobre los asuntos no contenciosos, conocidos también como de jurisdicción voluntaria,
constituía un pedido de larga data por parte de la doctrina como de la UINL,
manifestada esta última a través de sus diversos congresos y foros
internacionales, atendiendo a la falta de litis de este tipo de procedimientos y
a la función fedante de la que gozan los notarios, competencia que, además, la
tuvieron en un inicio pero que poco a poco la fueron perdiendo, siendo asumidos
por el Poder Judicial.
- De esta manera,
nuestro país se enmarca dentro de la corriente mundial de asunción de
competencias notariales sobre los asuntos no contenciosos, siendo necesario que
dicha competencia se extienda a todos aquellos donde no exista litis, dado los
claros beneficios que ello trae a la sociedad.
REFERENCIAS
- Becerra Palomino,
Carlos Enrique (2015). El honor de dar fe. Ensayos de Derecho Notarial.
Editorial Jurídica del Perú.
- Cárdenas Gonzáles,
Fernando Antonio (2014). Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos. Jurisdicción
Voluntaria en Iberoamérica. Gaceta Notarial.
- Colegio de Notarios
de Lima - CNL (2016). 20 años de vigencia de la Ley 26662 de Competencia
Notarial de Asuntos no Contenciosos. Fondo editorial del Colegio de Notarios de
Lima.
- Echeverri Mesa,
Ana Catalina (2014). La Jurisdicción Voluntaria en Colombia. Jurisdicción
Voluntaria en Iberoamérica. Gaceta Notarial.
- Giménez-Arnau,
Enrique (1976). Derecho Notarial. Ediciones Universidad de Navarra, S.A.
- Lanzón, Patricia Adriana
y Massa, María Evelina (2014). Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos.
Jurisdicción Voluntaria en Iberoamérica. Gaceta Notarial.
- López Obando, Homero
(2014). La Jurisdicción Voluntaria en el Notariado Latino. Jurisdicción
Voluntaria en Iberoamérica. Gaceta Notarial.
- Portugal Montejo, Mercedes
(2015). Procesos No Contenciosos o Jurisdicción Voluntaria.Gaceta Notarial.
- Somocurcio
Alarcón, Carlos Andrés (2013). La jurisdicción voluntaria en sede notarial. El
desarrollo en el Perú. Escritos sobre Derecho Notarial. Libro homenaje a Carlos
Enrique Becerra Palomino. Gaceta Notarial.
Fecha de recepción
: 18 de octubre de 2021
Fecha
de aceptación : 7 de noviembre de 2021