PERSONA Y FAMILIA
Enero - Diciembre.
2020, N°9: pp. 69-87
DOI:
10.33539/peryfa.2020.n9.2335
LA DERROTABILIDAD DE
LA NORMA JURÍDICA A LA LUZ DEL POSITIVISMO JUDICIAL
THE DEFEATABILITY OF THE LEGAL STANDARD IN THE LIGHT
OF JUDICIAL POSITIVISM
José Julio Goicochea
Elías
Universidad Femenina
del Sagrado Corazón
Lima-Perú
https://orcid.org/0000-0002-4735-8566
josegoicocheae@unife.edu.pe
Resumen:
El objetivo de este
artículo es tratar de determinar hasta qué punto se encuentran los jueces
comprometidos con el desarrollo normativo, analizando las consecuencias que
ello puede traer si de por medio se encuentran en juego principios superiores o
intereses fundamentales. La gran interrogante es si deben morir en el texto de
la norma o si deben dar un paso adelante buscando obtener a través del derecho
la justicia. Hoy en día los jueces ya no son más la boca muda de la ley sino
más bien participantes activos del conflicto social a través de sus
resoluciones. Sobre todo, si tienen que resolver procesos relacionados al
Derecho de las Familias. Su labor debe estar centrada en buscar aplicar la
justicia cuando las leyes no le den la solución a un caso concreto y no estar
con temor por la posibilidad que se les aperture un proceso disciplinario.
Palabras Claves:
Reglas, Principios, Discrecionalidad, Justicia, Derecho
Abstract
The objective of this article is to try to determine
to what extent are the judges committed to regulatory development, analizyng
the consequences that this can brin if higher principles or fundamental
interests are at stake. The big question is whether they should step forward
seeking to obtain justice through law. Today, judges are no longer the silent
mouth of the law but rather active participants in social conflict through
their resolutions. Above all, if they have to solve processes related to Family
Law. Their work should be focused on seeking to apply justice when the laws do not
provide a solution to a specific case and not be afraid of the possibility that
a disciplinary process will be opened to them.
keywords: Rules, Principles, Discretion, Justice, Law.
LIMINAR NECESARIO
Con Fecha 19.12.2016
aparece publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo N°
1300 que regula el procedimiento especial de conversión de penas privativas de
libertad por penas alternativas en ejecución de condena. La finalidad de la
norma es posibilitar la reinserción de los confinados sentenciados a penas
privativas de la libertad que no excedan de los 6 años y que cumplan con
ciertos requisitos establecidos por la norma precitada; el artículo 3° del
referido texto legal precisa que procede el procedimiento de conversión de la
pena de oficio o a petición de parte para los confinados bajo dos condiciones:
i) cuando se les ha condenado a una
pena privativa de libertad no mayor a 4 años y se encuentren en el régimen
ordinario cerrado del sistema penitenciario y ii) cuando se les haya impuesto
una pena privativa de libertad no mayor a 6 años y se encuentren en la etapa de
mínima seguridad del régimen ordinario cerrado del sistema penitenciario.
En ese orden de
ideas, el ciudadano Jhordan Torres Ríos privado de su libertad por haber sido
condenado en un proceso de omisión a la asistencia familiar solicita al
operador jurisdiccional del 3er° Juzgado Unipersonal de Lima Norte, Abel Pulido
Alvarado el beneficio penitenciario de conversión de la pena. El pago que debía
acreditar el sentenciado para acceder al beneficio solicitado era como sigue:
S/. 3,799.38 por concepto de pensiones devengadas de alimentos y S/. 350.00
como reparación civil que sumados daban una suma total de S/. 4,149.38 soles.
El sentenciado a través del letrado que lo patrocina consigna la suma de
S/.4,130.00 soles sin consignar la diferencia de S/.19.38 que corresponde a los
intereses generados por las pensiones devengadas.
La Resolución N° 2
expedida por el Magistrado Abel Pulido Alvarado señala que el pedido debe
desestimarse por no haber abonado íntegramente el pago de los devengados. En
buena cuenta lo que nos estaba señalando
el juez era que la libertad de un ser humano vale menos de S/.20.00
soles. Se podría señalar que el magistrado aplicó el derecho de manera
estricta, pero la pregunta que surge de inmediato es si los Jueces más que
aplicar el derecho deben propender a buscar la justicia.
Lo más preocupante es
que no se plantea en ningún extremo del Decreto Legislativo N°1300 que se
requiere la cancelación de la obligación adeudada para acceder al beneficio de
conversión de la pena. El juez ha hecho distinción donde la ley no la hace.
Trabajar en un
expediente es sin duda analizar los documentos, pero es también un intento de
hacerle decir algo, torturarlo, revolverlo
en todos los sentidos, analizándolo a la luz de la controversia. Sin
embargo, la metáfora del nacimiento
es quizás preferible
a la de la tortura. El trabajo de un expediente
mediante las técnicas de la invención evoca sobre todo aquel de una madre que
da a luz a un niño. (Martineau, 2010 p. 32)
LAS REGLAS CONTRA LOS
PRINCIPIOS – UNA DISCUSIÓN ATRAPANTE
El Derecho como vaso
comunicante para alcanzar la justicia. Lo primero que cabe analizar es señalar
que los jueces han dejado de ser la boca muda de la ley; personajes tenebrosos
que se limitaban a aplicar la misma partiendo del hecho que si el legislador no
la había previsto era porque la cuestión controvertida no tenía relevancia y
que si la tenía la misma no adquiría connotación jurídica.
Como lo diría
Guibourg (2011, citado por Alarcón Cabrera y Vigo p.234) al referirse a la
ciencia del derecho el mismo puede entenderse “como un juego cuyas reglas
determinan cómo se hacen los goles. Estas reglas pueden aplicarse por consenso,
ya que son conocidas por todos los jugadores, o bien puede introducirse la
figura del árbitro. Cuando hay un árbitro,
solo él queda
habilitado para determinar si
hubo o no hubo gol, y las opiniones de los demás se vuelven irrelevantes,
aunque el árbitro se haya equivocado.
Ahora bien, si el árbitro se toma sus
facultades demasiado libremente y adopta el hábito de decidir en conflicto con
las reglas, puede ocurrir una de dos cosas: que los jugadores acepten sus
decisiones (y entonces empieza a jugarse
otro juego, definido por el árbitro) o que no las acepten (y entonces se mantiene
el juego, pero sin árbitro o con otro árbitro). En otras palabras, el poder de los jueces
(y, entre ellos, la función interpretativa) no conoce límites dentro del
sistema jurídico”.
Se considera al juez
como un ser omnisciente, que su formación, así como su experiencia, lo han
convertido en un portador de una suerte de sabor teórico universal, que lo
pondría a salvo de cometer un error por ignorancia. Los derechos del
justiciable estarían así garantizados. (Martineau, 2010 p.169)
La resolución
judicial que ha servido como punto de partida del presente artículo adolece de
dos criterios elementales del derecho procesal: la proporcionalidad y la
razonabilidad. No interesa analizarla desde la óptica de la pandemia que nos
viene azotando. Su falta de congruencia va más allá de cualquier caso fortuito.
Afecta no solo a la libertad de la persona humana comprendida como derecho
fundamental, sino que también atenta colateralmente contra los derechos del
menor alimentista. Sería
bueno que los jueces como
requisito previo al acceso a la función jurisdiccional pudieran pasar una noche
en un pabellón de alta peligrosidad a ver si siguen manteniendo ese criterio.
El Derecho Penal es uno de mínima intervención, donde la cárcel jamás puede ser
considerada como regla, sino más bien como una excepción. Queda claro para el
autor que el Derecho Penal no es la última ratio porque tiene otras medidas:
grilletes electrónicos, condena suspendida, arresto domiciliario que lo ayudar
a cumplir su finalidad de elemento de control social: la prisión que implica en
la realidad de las cosas, dentro de una jaula (porque eso y no otra cosa son
las celdas), esa es la última ratio.
La proporcionalidad
es una construcción jurídica. Ella es un instrumento metodológico. La
proporcionalidad está compuesta por cuatro componentes: el fin
adecuado, la conexión racional, los medios necesarios y la relación adecuada
entre el beneficio ganado con la realización del fin adecuado y la vulneración
causada al derecho fundamental (este último componente se denomina también
“proporcionalidad en sentido estricto” (ponderación). Estos cuatro componentes
constituyen el núcleo de la cláusula restrictiva. Ellos son cruciales para la comprensión de la
proporcionalidad. (Barak, 2017 p. 159)
La razonabilidad no
está atada a una lógica deductiva. Por el contrario, ella se determina con base
en la identificación de las consideraciones relevantes y su ponderación de
acuerdo con su peso (Barak, 2017 p.410)
Por consiguiente, una decisión es razonable si se
ha llegado a ella con posterioridad a la
asignación del peso
adecuado a cada
uno de los diversos factores que deben haber sido considerados y si
dicha decisión pondera de manera adecuada los diversos factores relevantes.
En la médula de la razonabilidad se encuentra la noción de ponderación (Barak,
2017 p.411)
Diferenciar las
reglas de los principios es clave para poder comprender el nudo giordano del
tema materia del presente artículo. El magistrado cuya resolución analizamos ha
resuelto en aplicación estricta del texto de
la norma. El problema es que ese criterio por legalista no deja de ser
válido. Pero, por otra parte, queda claro que no se compromete con el derecho a
la libertad y los que le son colaterales en este caso: la vida, el trabajo, la
salud, y el interés superior del niño. La facultad sancionadora (ius puniendi)
del Estado no puede ser entendida como una espada damocliana que pende sobre la
cabeza de todos los ciudadanos.
Ahora bien, se puede
convenir que una regla es un enunciado condicional que conecta una determinada
consecuencia jurídica a una clase de
hechos: “Si F, entonces G”.
El concepto de
principio, por el contrario, es algo más complicado y, por otra parte, bastante controvertido.
Se puede adelantar provisoriamente que en nuestra cultura jurídica se
consideran principios aquellas normas que presenten conjuntamente dos
características:
(i)Por un lado, que
tengan carácter fundamental y,
(ii)Por otro lado, que
estén sujetas a una peculiar forma de indeterminación. (Guastini, 2014 p.184)
Como lo diría García
Figueroa (2014, citado por Gascón Abellán, p,211) “la teoría de la
argumentación de Robert Alexy se basa en una sencilla idea, la llamada “tesis
del caso especial” (Sonderfallthese). Según la tesis del caso especial, el
razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico general.
¿Qué significa esto? Significa que el razonamiento jurídico queda definido per
genus et differentiam de modo que, perteneciendo al género del razonamiento
moral, se diferencia de otros de su género por estar sometido a ciertas
restricciones institucionales. Por tanto, la matriz del razonamiento jurídico
es moral, aunque ese razonamiento moral cuente con unos límites nada
desdeñables, los impuestos por la ley, el precedente y la dogmática jurídica”.
Por otro lado, si
dejamos de lado
la rigidez del
pronunciamiento de la decisión del Magistrado: esto es si prescindimos
de los S/.19.38, técnicamente se estaría aplicando una doble sanción a un
ciudadano por el mismo hecho, algo que
en modo alguno puede permitirse en un estado constitucional de derecho. A quien
ya estaba purgando condena por no haber abonado la suma, se le retiene su
derecho a la libertad cuando ha satisfecho el 99.53% del monto ordenado en la resolución
judicial. ¿En qué armario ha
quedado guardada la sana crítica del magistrado en cuyo despacho tuvo la mala
fortuna de caer el expediente del sentenciado?
Así tenemos que
Álvarez (2011, citado por Alarcón Cabrera y Vigo, p.57) señala al referirse a
los argumentos que “son esenciales porque cuando hemos llegado a una conclusión
que está fuertemente asistida por razones, los argumentos son los modos de
explicar y de defender esas razones. En tal sentido un argumento no se agota en
repetir las conclusiones expresadas. Por el contrario, ofrece razones y
evidencias para que cualquiera pueda llegar a la conclusión defendida. Este es
el único modo en que se puede convencer a los demás, exhibiendo las razones y
las evidencias que lo convencieron al que decide para llegar a la conclusión
expresada. No es un defecto tener un fuerte punto de vista respecto de algo. Lo
que es lamentable es tener solamente eso”.
Una de las razones
por las cuales el Poder Judicial es una de las instituciones más criticadas es
precisamente por decisiones como
esta que esta desafectada de un
razonamiento principista se limitan a ejecutar
lo legislado sin el menor ejercicio de desarrollo argumentativo y/o
interpretativo.
Uno de los
principales problemas que se presentan en las escuelas de derecho de pre y posgrado es que las
mallas curriculares no incluyen el
curso de argumentación jurídica como uno obligatorio. Craso error. Si
asemejáramos el derecho a la religión nos encontraríamos ante un pecado mortal.
La experiencia profesional nos ha mostrado que en una gran mayoría los jueces
son positivistas. Se cierran en la aplicación formal de la ley, Aprecian el
árbol, pero no distinguen el bosque. Se pierde de vista que el legislador da la
norma en un contexto temporal. No tiene la capacidad de ver más allá de lo
evidente.
La teoría de la
argumentación jurídica tiene un desarrollo sostenido a partir del ecuador del siglo
próximo pasado, como
consecuencia de un planeta que se encontraba en guerra. Se
habían cometido crímenes horrendos: gente que era ingresada viva a hornos
crematorios; poblaciones enteras que eran exterminadas por un criterio absurdo
de supremacía racial; familias enteras que eran encerradas en cámaras de gas; y
así por el estilo, aunque como no todo es perfecto no se llevó a tribunales a
los responsables del exterminio de poblaciones enteras con el arrojo de dos
bombas atómicas en las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki. Alguna vez
escribió George Orwell que la historia la escriben los vencedores.
El profesor español
Atienza al referirse a la concepción material de la argumentación nos enseña
que
Y la concepción
material constituye el núcleo
de la justificación
que llevan a cabo los jueces: la obligación de motivar no se justifica
simplemente mostrando que la decisión (o el correspondiente enunciado de deber)
es la consecuencia lógica de ciertas premisas, ni tampoco por razón de que sea aceptable
para cierto auditorio, sino que exige (de manera
esencial) que se trate de buenas razones, según los criterios de racionalidad
característicos de una teoría de las
fuentes, de la validez, de la interpretación, etcétera.…. O sea, una cosa sería
dar cuenta de los motivos (en el sentido de los factores causales) de diverso
tipo que llevan a un juez o a un tribunal a tomar una determinada decisión; y
otra señalar las razones que permiten considerar esa decisión como algo
aceptable, justificado. En otros términos: una cosa son las razones que
explican la decisión, y otra las que la
justifican. La palabra “motivar” puede utilizarse en los dos sentidos, pero cuando
se dice que los jueces tienen la obligación de motivar sus decisiones, lo que
quiere decirse es que deben justificarlas. (Atienza, 2013 pp. 114-115)
El derecho como
ciencia es la más relativa de todas las ciencias sociales. No es un producto de
laboratorio. Cambia como la letra de la canción que nos regala la negra
Mercedes Sosa. Seria iluso pretender que
la interpretación literal resuelva todos los problemas que se le
presenten a los jueces. Es más, cualquier persona lega en derecho podría
administrar justicia a nombre de la nación. Lejos estamos de habitar el mismo
país que Alicia: el de las maravillas.
Schecaira ,
Struchiner (2019 p.113) arriesgan un concepto cuando indican que una manera
relativamente radical de oponerse a la rigidez del textualismo sería afirmando
que la interpretación de un texto legal debe ser realizada siempre a la luz de
los fines o propósitos implícitos en el texto.
LA INTERPRETACIÓN Y
LA INTEGRACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
Si establecemos como
punto de partida que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
vacíos o deficiencias en el texto de la norma, y que en muchas ocasiones se encuentran
ante casos difíciles de resolver podemos ir comprendiendo la dimensión del
problema. Es preocupante por decir lo menos, como para un gran número de
magistrados el sentido común es el menos común de todos. El hecho que ante
situaciones similares se apliquen criterios diferenciados afecta directamente a
la predictibilidad de las resoluciones judiciales y a la seguridad jurídica.
Si bien es cierto que
la regla siempre va a partir con ventaja
sobre los principios, porque es
imposible pensar en un mundo sin leyes: sería regresar a los tiempos de las
cavernas y la autocomposición donde primaba la ley del más fuerte y la vida no
valía nada.
Toda norma tiene no
menos de “cinco dimensiones temporales”
- La primera se refiere
a su existencia jurídica o pertenencia al ordenamiento
- La segunda se refiere
a lo que aquí llamaremos vigencia (en un sentido que deberá ser precisado)
- La tercera se refiere
a su validez
- La cuarta se refiere
a la aplicabilidad por parte de los órganos jurisdiccionales y administrativos
- La quinta,
finalmente, se refiere a lo que aquí llamaremos su eficacia (en un determinado
sentido de esta palabra). (Guastini, 2014 p. 267)
Mas adelante agrega
el mismo autor:
- Una norma es válida
si, y solo si:
- Ha sido producida
conforme a las normas (estructuralmente supraordenadas) que regulan su
producción, y
- Es compatible con las
normas (materialmente supraordenadas) que limitan su posible contenido.
(Guastini,2014 p. 270)
Nos encontramos ante
su sistema normativo que ha perdido su heterogeneidad. El juez se encuentra
obligado y comprometido a desarrollar una función generadora de derecho. Se le
ha presentado para resolución una situación no prevista temporalmente por el
legislador. Ergo, una situación atemporal. Un espacio vacío de derecho que debe
ser solucionado acudiendo a las fuentes formales del mismo. Si bien es cierto
que algunos podrían catalogar este caso como uno difícil no lo considero así.
Me parece que no se necesita ser entendido en leyes para darse cuenta de lo
descabellado que resulta aplicar en esos casos el contenido de la norma a la
situación.
Hasta el momento se
ha razonado como si la operación de calificación pudiese hacerse sin dificultad
y resultase normalmente de la simple consideración de los elementos
constitutivos de una norma jurídica existente, clara y adecuada. Sin embargo,
los profesionales en ejercicio saben que casi siempre eso no ocurre, sea porque
la norma jurídica no puede aplicarse a una nueva situación de hecho, sea porque
el texto de la norma jurídica susceptible de aplicarse es oscuro, poco claro,
sea también porque el abogado se encuentra ante definiciones o enunciados
contradictorios en una misma norma. (las negritas son nuestras). (Martineau,
2010 p. 177)
La sociedad en su
conjunto espera que los magistrados sepan cómo resolver este tipo de
operaciones. Que tengan presente que existe una conexión lógico-necesaria entre
derecho y moral.
La corrección moral
es una propiedad del Derecho. Eso implica sustentar dos tesis básicas:
T1. Una tesis
metaética cognitivista: Existe un orden moral objetivo (el denominado “Derecho
Natural”) que sirve como criterio de valoración moral. Esta es una tesis de la
filosofía moral y la tesis central del iusnaturalismo.
T2. La tesis de la
vinculación: Existe una relación conceptual necesaria entre el Derecho y ese
orden moral objetivo. (Da Rosa, 2019 p. 159)
Cabe preguntarse
entonces si el juez debe seguir siendo un mero espectador o si debe pasar a
desempeñar un rol más importante, teniendo en cuenta los intereses que se
encuentran en juego a la espera de la decisión que tome. En la cuestionada
resolución materia de análisis nos queda claro que se debe privilegiar el
derecho a la libertad.
Deseo, por lo tanto,
repetir las diversas observaciones que realicé sobre la subjetividad y la
objetividad en la interpretación literaria. En mi exposición sobre la interpretación
jurídica no hay ninguna razón obvia para dudar de que una interpretación del
derecho pueda ser mejor que otra, y que una pueda ser la mejor de todas. Si
esto es o no así depende de cuestiones generales de filosofía que no atañen al
derecho más que a la literatura; y, al
examinar estas cuestiones generales, no conviene empezar con ideas rígidas
sobre las condiciones de objetividad necesarias y suficientes (por ejemplo, que
ninguna teoría del derecho puede ser sólida si no es demostrablemente sólida,
si no es capaz de arrancarle su aprobación a las pruebas). (Dworkin, 2012 p.
211)
Es interesante
también anotar que el profesor español García Amado a pesar de ser uno de los
enemigos más recalcitrantes de la ponderación en el derecho, no deja de asombrarnos
cuando se aparta de una posición tan rígida y la pone por escrito en un texto
de su autoría.
Si acaso, queda
solamente el detalle diferenciador de que las normas legisladas, que
generalmente van a ser vistas como reglas y no como principios, tienen una
preferencia prima facie frente a los puros principios, sean expresos o
implícitos. Esa preferencia prima facie significa que se les supone
inicialmente más peso, y así se explica que las más de las veces deban ser
aplicadas y no derrotadas en el caso; pero eso no impide que en ciertas
ocasiones pueda asignarse mayor peso al principio en su contra concurrente, y,
de esa manera, la decisión contra legem es presentada como decisión
perfectamente acorde con el ius y con la Constitución misma. (García Amado,
2017 p. 70-71)
Cuando un juez
interpreta se despierta del ostracismo al que lo pretende conducir el texto
normativo. Lo hace porque se percata que conducir en sentido contrario es
someterse a la norma. El derecho, así como también los operadores que trabajan
sobre el mismo no pueden permanecer indiferentes a las nuevas transformaciones
conductivas que desarrollen los colectivos sociales. Producir para crear. En la
actualidad nos encontramos ante una concepción dinámica del derecho donde se
han desterrado conceptos cambiando la rigidez de sus patrones. Podríamos citar
como ejemplo a que hoy podemos hablar de prueba dinámica cuando nos referimos a
la carga de la prueba, ampliando el concepto del onus probandi que heredamos de
nuestros maestros del derecho romano.
Sin embargo, es
penoso apreciar como en la práctica los jueces emiten resoluciones tan
descabelladas por un temor a lo que pueda sostener contra ellos ese cuarto
poder que es la prensa.
Una pieza oratoria
sublime es la que nos recuerda Martineau (2010) cuando evoca a Vincent de Moro
Giafferi cuando proclamaba que:
Como lo diría
Giafferi (2010, citado por Martineau p.201) “¿La opinión pública? ¡Expulse, a
esa intrusa, esa prostituta que jala de la manga del juez! Ella, que, al pie
del Gólgota, daba los clavos a los verdugos. Ella, aplaudía las masacres de
septiembre, y, un siglo más tarde, reventaba con el extremo de su parasol los
ojos de los comuneros heridos”.
O el mismo autor
cuando al referirse a Paul Lombard abogado de Christian Ranucci nos recuerda
cuando aquel mencionaba que:
“La opinión pública
que golpea la puerta de esta Sala es una prostituta que jala al juez por la
manga. Hay que expulsarla de nuestros pretorios. Cuando entra por una puerta,
la justicia sale por la otra”. (Martineau, 2010 p. 233)
LA PONDERACIÓN
A estas alturas
considero haber dejado establecida mi posición: que al Juez cuya resolución se analiza le falto
hacer un desarrollo ponderativo teniendo en cuenta la dimensión de los
intereses en juego. No tuvo en consideración que el hecho de seguir privando a
un ser humano de su libertad no solamente afecta a aquel, sino también a los
niños que dependen de su trabajo para poder obtener su sustento.
Alexy concibe los
derechos constitucionales como principios, y los principios como mandatos de
optimización, que ordenan que algo debe realizarse en la mayor medida posible
(de acuerdo con las posibilidades fácticas y normativas existentes). Cuando se
producen conflictos entre derechos (o entre principios; lo cual tiene lugar en
todos los campos del Derecho) los mismos deben resolverse aplicando un test de
proporcionalidad, o sea aplicando el principio de proporcionalidad que, para
Alexy, viene a ser una especie de meta-principio o, si se quiere, el principio
último del ordenamiento jurídico. Ese principio consta, a su vez, de tres
subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en
sentido estricto o ponderación. Los dos primeros se refieren a la optimización
en relación con las posibilidades fácticas. Significa que una medida (una ley,
una sentencia, etc. que limita un derecho (un bien de considerable importancia)
para satisfacer otro, debe ser idónea para obtener esa finalidad y necesaria, o
sea, no debe ocurrir que la misma finalidad pudiera alcanzarse con un costo
menor. El tercer subprincipio, por el contrario, tiene que ver con la
optimización en relación con las posibilidades normativas. (Atienza, 2018 p.
18)
A nuestro parecer, no cabe la menor duda que
si se realiza un ejercicio ponderativo entre una regla que al final de cuentas
justificaría la decisión adoptada por el Juzgador contra el derecho a la
libertad, el resultado sería favorable a este último por las razones expuestas
precedentemente.
Como lo diría López (
2011, citado por Alarcón y Vigo pp.287-288) lo que ocurre “cuando el sistema
jurídico no prescriba un determinado Derecho, hay que determinar los principios
que resultan aplicables, ya que los mismos juegan un papel decisivo para
reconocer y proteger los derechos individuales o de grupo, la función de los
principios consiste o radica en la limitación o reducción del discrecionalismo
de los jueces.(…)El juez en un caso difícil se encuentra en una situación de
incertidumbre, no tiene solución en su sistema jurídico, y puede aún
identificar principios que prescriben cursos de acción contradictorios. Que el
principio oriente significa en la concepción dworkiniana que no es
obligatorio.(…) La selección del principio aplicable en el caso difícil resulta
de la propiedad de peso que tenga cada uno de los principios en juego,
entendiendo por peso la capacidad justificatoria, la posibilidad de fundamentar
un caso; Dworkin presupone que hay principios
que tienen mayor justificatoria que otros, pero también concibe las
situaciones de empate, en ambos casos es el decisor quien debe decidir, y por
esta razón ha sido criticada su tesis por cuanto la elección del peso de un
principio, o en el supuesto de empate, la resolución se deja en el decisor”.
Cabe señalar que la
resolución judicial analizada, no era en modo alguno de complicada resolución,
y que, a pesar de todas las tesis sustentadas precedentemente, el juzgador optó
por continuar dejando privado de su libertad al solicitante, sin sostener
criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. Son discernimientos como este, los que han llevado a la
academia de la magistratura a capacitar desesperadamente a jueces y fiscales en
temas de argumentación jurídica.
La
constitucionalización o principialización de un caso para el que existe una
regla legal tiene lugar cuando se confronta el principio constitucional que
avala la conducta que se juzga con el
principio o derecho constitucional
amparado por esa regla legal. En las constituciones de nuestro tiempo es
relativamente fácil vincular una regla a un principio o derecho constitucional:
casi siempre habrá alguno. Por tanto (casi) cualquier caso puede potencialmente
presentarse como un conflicto de principios: basta con poner de relieve el
principio o bien constitucional que hay detrás de la regla aplicable y confrontarlo
con otro principio constitucional que juega en sentido contrario. (Gascón, 2014
p. 314)
PRONUNCIAMIENTOS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CON RESPECTO A LA LIBERTAD
Por otra parte,
existe reiterada jurisprudencia del supremo interprete constitucional que se
refiere al derecho de la libertad del ser humano y que es relevante comentar.
Así tenemos cuando el Tribunal Constitucional (2006) nos refresca alguna de sus
motivaciones
Exp. N° 2496-2005-PHC
17/05/05
La libertad personal
no es solo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del
ordenamiento jurídico, pero su ejercicio
no es absoluto e ilimitado; pues se encuentra regulado y puede ser
restringido mediante ley. (p. 169)
Exp. N° 0019-2005-PI
21/07/05
El inciso 24 del
artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad
personal. Se trata de un derecho subjetivo en
virtud del cual
ninguna persona puede
sufrir una limitación
o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante
detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. (p.169)
Exp. N° 1091-2002-HC
12/08/02
En cuanto derecho
subjetivo (el derecho a la libertad personal) garantiza que no se afecte indebidamente
la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea
mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la
garantía dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de
privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la
autoridad o persona que la haya
efectuado. Garantiza, pues. Ante cualquier restricción arbitraria de la
libertad personal. (pp. 169-170)
Exp. N° 0019-2005-PI
Toda previsión que
favorezca al derecho subjetivo de la libertad personal más allá de su contenido
constitucionalmente protegido, solo
resultará válida si no afecta de modo desproporcionado el cuadro material de
valores reconocido en la Carta Fundamental; es decir, en la medida en que no
vacíe los contenidos o desvirtué las finalidades que los otros derechos
fundamentales (en sus dimensiones subjetiva
y objetiva) cumplen en el ordenamiento jurídico o, en general, aquella
que cumplen los bienes esenciales a los que la Constitución explícita o
implícitamente concede protección, por resultar imprescindibles para la
consolidación de todo Estado social y democrático de derecho, y para que este
pueda hacer frente a toda amenaza contra los principios constitucionales en que
se sustenta. (p. 170)
Exp. N° 0019-2005-PI
La plena vigencia del
derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el
funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, pues no solo es una
manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la
Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros
derechos fundamentales. (p.170)
LA DERROTABILIDAD DE
LA NORMA JURÍDICA
¿Es que acaso la
norma escrita brinda solución a todos los casos prácticos? Si así fuera el derecho
estaría invadiendo el terreno de las matemáticas. No necesitaríamos de jueces
ni fiscales; cualquier ciudadano en pleno uso de sus facultades podría aplicar
justicia interpretando los códigos. Haciendo y deshaciendo. No tendrían razón
de ser las escuelas o academias jurídicas. Para que capacitar a los jueces y
fiscales en algo que se da por sobreentendido, evitando así un fuerte egreso al
presupuesto general de la república.
Ródenas (2001, citado
por Atienza pp.320-321) al respecto “distingue tres sentidos en los que cabe
hablar de derrotabilidad de las reglas,
o sea, tres supuestos en los que las reglas dejarían de ser tomadas como
razones excluyentes. Uno se produce cuando la derrotabilidad se predica de “la
prescripción contenida en la formulación normativa mediante la que la regla se
expresa, pero no del balance de razones subyacentes a la misma” (p.74); es lo
que ocurre en los supuestos de excepciones o de casos fuera del alcance de las
reglas. Otro, al que llama “derrotabilidad radical”, tendría lugar cuando
“de acuerdo con el Derecho, concurren para basar la
respuesta a un problema de indeterminación en criterios extrajurídicos, es
decir, criterios ajenos a los que el propio Derecho establece”.
No se puede ser más
papistas que el papa y establecer que las reglas no son sometibles a la menor
consideración por tener un modelo inmaculado. Seria regresar en el tiempo a la
época del derecho romano donde se manejaba el concepto del dura lex sine lex.
Desde el punto de
vista de la vinculación al texto constitucional, de la seguridad jurídica y la
previsibilidad, el modelo puro de las reglas es, sin duda, la alternativa más
atractiva. Sostiene el modelo puro de las reglas quien considera que las normas
de derecho fundamental son normas que posiblemente necesitan una
complementación, pero que siempre pueden aplicarse sin llevar a cabo una
ponderación y, en este sentido, son libres de ponderación. (Alexy. 2012 p.98)
Atienza y Ruiz (2009)
acotan que “todo ello es lo que explica el que, a lo largo de la historia de la cultura
jurídica, el acento haya ido desplazándose más o menos según los períodos y los
sistemas jurídicos, pero situándose siempre en algún punto intermedio, a lo
largo de un continuo que va desde el extremo de ver en el Derecho exclusivamente
un conjunto de reglas inderrotables -en la terminología de Regan, entender las
reglas como absolutamente opacas frente a los principios que las dotan de
sentido y las justifican -al extremo de ver las reglas como pautas meramente
indicativas que deben ser excepcionadas- derrotadas- en cada ocasión en que su
aplicación sea incongruente en relación
con esos mismos principios- en la terminología de Regan, entender las reglas
como absolutamente transparentes en relación con esos mismos principios. De
forma que, a nuestro juicio, uno de los criterios centrales desde los que
evaluar distintas teorías del Derecho es el de su capacidad para dar cuenta
cómo, y en qué punto intermedio, se articula y resuelve la tensión entre lo que
podríamos llamar el polo de las reglas -vinculado a la predictibilidad y a la
reducción de la complejidad en la toma de decisiones- y el polo de los
principios -vinculado a la coherencia valorativa de esas mismas decisiones- “
(p. 235)
Como lo apunta Garcon
(2010, citado por Martineau,p. 343) “¿Dirían ustedes, jueces franceses qué son
menos lamentables? ¿Pueden decir ustedes que el rigor de los textos no les
permite ser humanos? Si esa fuese la ley, deberíamos sonrojarnos y mejor
valdría no habernos reunido para aplicarla”.
LOS DERECHOS QUE SE
VEN AFECTADOS COLATERALMENTE
Por otra parte, no
debemos dejar pasar que son varios los derechos fundamentales que se ven
afectados por la resolución del Magistrado como son:
El derecho a la vida:
más aún si tenemos en cuenta que estamos atravesando una pandemia que no
discrimina color de piel ni billeteras. Es más, el hacinamiento penitenciario
es el caldo de cultivo perfecto para el desarrollo del virus. Existe una
sobrepoblación penitenciaria en la que incluso una gran cantidad de confinados
se encuentran privados de su libertad
a pesar de no haber sido sentenciados, por un exceso de aplicación de la
medida de prisión preventiva. Los centros de readaptación social no cuentan con
la infraestructura necesaria ni con el personal debidamente capacitado para
atender a la población penal. Los internos se están muriendo en los penales.
Cabe agregar que los hospitales y clínicas que están enfrentando la enfermedad
tienen una antigüedad de por lo menos 20 años de construcción.
El derecho a la
libertad: Privar a una persona de su libertad es la última ratio. Si
igualáramos al derecho penal con la medicina, podemos señalar sin temor a
equivocarnos, que se compara a una operación quirúrgica para extraer un tejido
del cuerpo, cuando ninguna otra alternativa (pastillas, jarabes, antibióticos
etc.) ha surtido efecto. Es decir, al derecho no le queda de otra.
El derecho a la
salud: Esta vulneración se produce por la sobrepoblación carcelaria que trae
como consecuencia un hacinamiento de la población confinada en los centros de
readaptación penal; las prisiones se han convertido en focos infecciosos. Mas
aún si se toma en cuenta que a la fecha en que se expide la criticada
resolución nos encontramos pasando por una pandemia que viene llevándose la
vida de miles de seres humanos; si a ello le sumamos una deficiente
infraestructura y la falta de un personal médico especializado podemos darnos
cuenta de las dimensiones que ha alcanzado el problema.
El derecho del
menor a
recibir sus alimentos:
Queda claro que es
complicado que un menor siga recibiendo los alimentos que por ley le corresponden,
si el obligado a prestarlos se encuentra privado de su libertad. Cabe
preguntarnos si el principio del interés superior del niño es tal, o tan solo
letra muerte. El problema como se tiene dicho, no son las normas, que de sobra
tenemos, sino más bien los agentes que tienen que operar sobre las mismas. Es
preocupante comprobar que los jueces en un gran número de veces no razonan,
simplemente aplican el texto normativo sin desarrollar técnicas de
argumentación al momento de plasmar su criterio en las resoluciones que
expiden.
CONCLUSIONES
- El derecho es la más
relativa de todas las ciencias sociales. Cambia al ritmo de la evolución de las
conductas humanas, por lo tanto, jamás puede ser entendido como un juego de
laboratorio con respuestas exactas a cada uno de los casos que son sometidos a
su consideración. En ese escenario los jueces no pueden ser los meros
ejecutores de la norma escrita, sino que más bien deben ejercer las reglas de
la sana crítica para resolver los casos que así lo requieran, cuando la
interpretación del texto normativo no les proporcione una salida; tomando en
cuenta que las reglas han sido dictadas en un espacio temporal y que no existe
sistema jurídico que pueda considerarse heterogéneo y que no les exija la
implementación de desarrollo argumentativo para poder integrar el derecho.
Comprender que el derecho es atemporal, implica que no se circunscribe a una época determinada.
Que como operadores jurisdiccionales deben tener tatuada en su frente aquel
verso de Machado: todo pasa y todo queda, pero lo nuestro es pasar, pasar
haciendo caminos, caminos sobre el mar.
- Estando a la
conclusión anterior, se tiene que los jueces están obligados a desarrollar
ejercicios ponderativos otorgando
un peso específico a cada uno de los intereses
(principios) que se encuentren en juego para conseguir decisiones justas. Cabe
agregar que justicia no es lo mismo que derecho. Este último vocablo se refiere
al desarrollo del precepto normativo, aquel al ideal que se pretende alcanzar a
través del desarrollo del proceso judicial. Los ciudadanos esperamos que, a
través de sus interpretaciones judiciales, los jueces contribuyan a mejor la
imagen que se tiene del Poder Judicial.
- Los jueces deben
comprender que en temas de derecho no existe una última palabra. Que hasta los
precedentes vinculantes pueden dejar de aplicarse cuando no resuelvan una
situación concreta, sin que por ello se pueda decir que hayan perdido su
vinculancia. Es obvio que las reglas siempre van a partir con ventaja sobre los
principios, por cuanto un sistema sin normas nos retrotraería a la época de las
cavernas donde imperaba la ley del más fuerte por la autocomposición de conflictos;
hoy por hoy ello ha cambiado, a los magistrados solo les queda barajar las
cartas y repartir de nuevo. Recién ahí podremos considerar que se han integrado
plenamente al juego.
REFERENCIAS
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Vigo. R. (2011). Interpretación y Argumentación Jurídica.
- Problemas y
Perspectivas Actuales. Buenos Aires: Marcial Pons.
- Alexy. R. (2012)
Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales.
- Atienza, M. y García,
J. (2018). Un debate sobre la ponderación. Sucre: Tribunal Constitucional
Plurinacional de Bolivia. Academia Plurinacional de Estudios Constitucionales.
- Atienza, M. (2013)
Curso de Argumentación Jurídica. Madrid: Trotta.
- Atienza, M. y Ruíz,
J. (2011). Para una teoría postpositivista del derecho. Lima, Perú: Bogotá:
Palestra, Temis.
- Barak, A. (2017).
Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones. Lima:
Palestra.
- Da Rosa, T., García,
J., y García, A., (2019.) Teoría de la Argumentación Jurídica. Principio de
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- Dworkin, R. (2012).
Una cuestión de principios. Buenos Aires: Siglo XXI Editores García, A.,
Gascón, M., Marcilla, G. y Prieto, L. (2014). Argumentación Jurídica. Valencia:
Tirant Lo Blanch.
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Decidir y argumentar sobre derechos. Ciudad de México: Tirant Lo Blanch.
- Guastini, R. (2014).
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- Guastini, R. (2014).
La sintaxis del derecho. Madrid: Marcial Pons.
- Martineau, F. (2010).
Argumentación Judicial del abogado. Barcelona, España: Bosch
- Schecaira, F. y Struchiner, N. (2020) Teoría
de la argumentación jurídica. Para entender el discurso de los jueces y
abogados. Lima: Grijley.
- Tribunal
Constitucional del Perú (2006). La Constitución en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artículos de la
Constitución. Lima: Gaceta Jurídica.
Fecha de recepción:
10 de octubre de 2019 Fecha de aceptación: 11 de noviembre de 2019