PERSONA Y FAMILIA
Enero - Diciembre.
2020, N°9: pp. 221-242
DOI: 10.33539/peryfa.2020.n9.2340
LOS NUEVOS RETOS DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL PERÚ: DESDE LA HETEROASIGNACION HACIA LA
AUTODETERMINACIÓN
THE NEW CHALLENGES OF THE RIGHT TO IDENTITY IN PERU:
FROM HETERO ASSIGNMENT TO SELF-DETERMINATION
Maria-Pía Guadalupe
Díaz Díaz
Universidad de Turín
Turín- Italia
https://orcid.org/0000-0002-4645-5591
mariapia.gdiaz@gmail.com
Esta
obra está bajo licencia internacional
https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/
Cómo citar
Díaz Díaz, M.-P. G.
(2020). Los nuevos retos del derecho a la identidad en el Perú: desde la
heteroasignación hacia la autodeterminación. Persona Y Familia, (9), 221-242. https://doi.org/10.33539/peryfa.2020.n9.2340
Resumen:
El presente estudio
analiza la situación actual del modelo de reconocimiento de la identidad de
género vigente en el Perú, un modelo heteroasignado que se viene replicando en
los casos concretos ante la justicia ordinaria
y que se lee de forma separada de la reciente Opinión Consultiva
OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se ha logrado un
importante desarrollo jurisprudencial en materia constitucional que ha llegado
hasta el reconocimiento de un derecho a la identidad de género; sin embargo, es
necesario ahondar en la problemática que ahora se centra en la forma y alcances
de este reconocimiento, donde la autodeterminación se presenta como un reto pendiente
y necesario desde la óptica de los Derechos Humanos.
Palabras clave: Derecho a la
identidad, identidad de género, personas trans, LGTBI, autodeterminación.
Abstract:
This study analyzes the current situation of the
constitutional model for the recognition of gender identity in force in Peru, a
hetero-assigned model that has been replicated in specific cases before the
ordinary courts and that is read separately from the recent Advisory Opinion
OC-24/17 of the Inter-American Court of Human Rights. There has been an
important jurisprudential development in constitutional matters that has
reached the recognition of a right to gender identity; however, it is necessary
to delve into the problem that now focuses on the form and scope of this
recognition, where self-determination is presented as a pending and necessary
challenge from the perspective of Human Rights.
Key words: Right to identity, gender identity, trans people,
LGTBI, self- determination
INTRODUCCIÓN
Las personas trans
son un grupo minoritario históricamente discriminado que hasta la fecha en
diferentes realidades todavía no recibe un justo y oportuno reconocimiento de
su identidad de género. Realidades como la peruana donde no existe una
legislación específica por la cual tengan reconocida su identidad en un breve
plazo, sin mayores trámites, considerando únicamente su autopercepción y sin la
exigencia de requisitos abusivos que vulneren sus derechos humanos o perpetúen
su patologización (Díaz Díaz 2020). Contrario sensu, esto se traduce en
procesos rígidos como es el proceso judicial donde se valora documentación
referida a los cambios físicos practicados, así como la existencia de un
diagnóstico que pruebe su identidad de género. Los primeros, que no siempre
serán deseados en su totalidad y que a la vez traerán severos efectos
secundarios en la salud; con los segundos, un tercero en calidad de médico
tiene el poder de decidir sobre la identidad de otra persona mientras la somete
a un proceso patologizante de prueba de su identidad. Estamos entonces frente a
un proceso heteroasignado, de manera que las personas trans deben estar sujetas
a su cumplimiento para tener finalmente reconocida su identidad sentida y
vivida en los documentos oficiales (Díaz Díaz 2020).
El derecho a la
identidad en el Perú ha tenido un importante desarrollo a través de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Nuestro máximo intérprete de la
Constitución adoptó la doctrina de la identidad personal del Profesor Fernández
Sessarego y reconoció que está compuesta por elementos objetivos y subjetivos,
siendo que a través de la última sentencia del caso Ana Romero Saldarriaga,
coloca al sexo como un elemento subjetivo y por ende dinámico y mutable de la
identidad. Pero todo no termina ahí, efectivamente tener el reconocimiento
constitucional de este derecho es un gran avance; sin embargo, todavía queda un
tramo pendiente y es el referido al modelo de reconocimiento y sus alcances.
La problemática
peruana actual ha mutado, ya no se centra en la falta de un reconocimiento a la
identidad de género, sino en la forma y alcances de este reconocimiento.
Estamos ante un fallo constitucional que no ha dejado claro el criterio de
reconocimiento a aplicar por los magistrados. No se ha elaborado una doctrina
clara basada en la autodeterminación, por el contrario, se ha destinado el
conocimiento de estos casos a la justicia ordinaria donde se lleve a cabo una
actividad probatoria.
Es necesario entender
que el reconocimiento de la identidad de género de las personas trans abre la
puerta a que estas minorías puedan ejercer sus demás derechos. Que mientras
dure un proceso judicial o mientras preparan sus medios probatorios para
iniciar ese proceso judicial se ven anulados como personas en una sociedad que
rechaza lo diverso y
que también son rechazados por el
propio Estado. Al no tener reconocida su identidad sentida y vivida de forma
oportuna, las discriminaciones sobre este grupo minoritario se acentúan. Ello
se traduce en los diversos problemas que atacan a esta población, dentro de los
cuales principalmente se encuentra la violencia por la manifestación de su
identidad de género, la falta de oportunidades de trabajo o su permanencia en
ellos y el difícil acceso a la atención sanitaria. Estamos frente a una
problemática muy delicada que requiere una urgente respuesta legislativa que
aborde la autodeterminación como principio base.
LA IDENTIDAD Y SU
DESARROLLO DOCTRINARIO EN EL PERÚ
Sobre el derecho a la
identidad, como sabemos, ha existido un importante desarrollo constitucional en
el Perú, sin embargo, antes de dicho desarrollo, fue la doctrina la que estuvo
a cargo de sus primeros y sólidos planteamientos. Tal es así que el principal
exponente fue el profesor peruano Carlos Fernández Sessarego, pionero en la
teoría de la identidad personal en Latinoamérica y el Perú.
El profesor la
definió como “el conjunto de atributos y características tanto estáticas como
dinámicas que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos
rasgos que hacen posible que cada cual sea uno mismo y no otro” (Fernández
Sessarego, La Constitución comentada 2006,
p. 18). Esta teoría
de la identidad personal se sustenta en la libertad que como señala el mismo
autor “constituye el ser del hombre, esta permite que cada ser humano realice,
de acuerdo con su decisión, su único, singular e irrepetible proyecto de
vida…cada ser humano tiene derecho a ser él y no otro” (Fernández Sessarego,
2010, págs. 733-734). Y al hablar de libertad, hablamos del existencialismo,
esta corriente filosófica que redescubre al ser humano como ser libre, aquel ser creativo, responsable, itinerante,
en continuo movimiento. De esta manera, siendo que a través de la libertad cada
persona forja su propio proyecto de vida, es que la persona establece su
identidad, su ser, es decir la identidad encuentra su fundamento también en la
libertad de la persona humana y forma parte del proyecto de vida.
Cabe señalar que,
como antecedente a esta teoría, tenemos el caso italiano en 1974 cuando una
sentencia de la Corte Suprema hizo referencia a ella como un nuevo interés del
ser humano digno de ser tutelado jurídicamente. Sin embargo, se debe al jurista
Adriano de Cupis su denominación desde 1961, pese a que en este momento la óptica
era limitada dado que solo consideraba como identidad a los signos distintivos
de la persona que aluden a una visión estática (Zamudio 2010, pp. 94-95).
Posteriormente, fue la Corte di Cassazione italiana que en 1985 la reconoce
como un derecho jurisprudencial en Italia, y la define como:
Cada sujeto tiene un
interés, generalmente considerado como merecedor de tutela jurídica, de ser
representado en la vida de relación con su verdadera identidad, tal como ésta
es conocida o podría ser conocida en la realidad social, general o particular,
con aplicación de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe
subjetiva (Fernández Sessarego, 2015, págs. 94-95).
El profesor Fernández
Sessarego, para elaborar su teoría en 198858, toma en cuenta la jurisprudencia
italiana en la materia, pero considerando que
la identidad biológica también merece ser incluida dentro de la
identidad personal. Bajo su postura, la identidad personal debe reunir todo lo
que constituye la plena realidad existencial de una persona y por ende debe
contemplar tanto la identidad estática como la identidad dinámica. Dicho de
este modo, diferencia dos tipos de identidad personal, aquélla estática que se
mantiene y que no varía en el tiempo, y, de otro lado, la identidad dinámica,
que se fundamenta en la libertad y dignidad humana, en atención a la naturaleza
del ser del hombre de ir definiendo los aspectos trascendentales a lo largo de
su vida por lo que pueden variar.
Cabe señalar que, la
identidad estática también es generalmente confundida con la identificación,
término que se vino usando en el Perú para referirse erróneamente a la
identidad en general, sin diferenciar sus aspectos. Dado que se entendía que
los aspectos de la persona no variaban con el tiempo. Entonces, podemos citar como
ejemplos de los elementos objetivos o lo que se conoce como identidad estática
a los datos referidos al lugar y fecha de nacimiento, quienes son los
progenitores, entre otros que por su naturaleza no varían en el tiempo, al no
depender del desarrollo de la persona en atención a su libertad y dignidad.
Mientras que los elementos subjetivos o lo que el profesor denomina la
identidad dinámica vendrían a ser la orientación sexual, las ideologías
políticas, etc.
Ambos aspectos
requieren de protección y regulación legal. Por otro lado, realiza un
interesante análisis diferenciando el derecho a la identidad con el derecho a
la intimidad, siendo que en el primero está referido al reconocimiento legal de
la proyección que tiene un sujeto sobre sí mismo en atención a su identidad para lograr una
protección jurídica sobre ellos. Mientras que la segunda es la no
representación en la esfera pública de
sus aspectos más personales, que generalmente están ligados con aquélla
proyección de sí mismo (Fernández Sessarego, 2015, pp. 681-682). Cabe señalar
que el estudio del Profesor Fernández Sessarego fue influyente para incluir en
la Constitución Peruana de 1993, actualmente vigente, el derecho a la identidad
en el artículo 2 sobre los derechos fundamentales.
En ese sentido,
podemos resumir el derecho a la identidad personal como aquel derecho de ser
nosotros mismos y que esa elección sea reconocida y protegida jurídicamente,
con la finalidad de que nuestra identidad refleje lo que somos tanto en el
aspecto estático y dinámico. Esto último, de acuerdo a la construcción que
realizamos de nosotros mismos, en atención a nuestra libertad y como seres con
dignidad.
LA PROTECCIÓN
JURÍDICA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LAS PERSONAS TRANS: EL MODELO
CONSTITUCIONAL ADOPTADO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
En Perú actualmente
no existe una ley específica de protección del derecho a la identidad de las
personas trans, pero lo que sí existe es una protección constitucional. En
efecto, la Constitución Política del Perú regula que: “Toda persona tiene
derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física
y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece” (Const., 1993, art. 2). Respecto a este derecho, el
Tribunal Constitucional del Perú ha desplegado un desarrollo jurisprudencial
bajo tres sentencias de gran relevancia para el análisis del tema.
Como lo hemos
señalado en un estudio anterior (Agurto Gonzales y Díaz Díaz 2020), este
desarrollo se dio inicio en 2006 con el caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, el
cual consideramos el antecedente más importante en la materia, dado que, en
atención a la correlación entre los derechos fundamentales y la dignidad
humana, por primera vez, se otorga un contenido al derecho a la identidad
personal como elemento esencial para garantizar una vida digna (Expediente
2273-2005-PA/TC, 2006, fj. 7). De esta manera, el derecho fundamental a la
identidad personal se sustenta en la dignidad humana, por ende, goza de una
doble dimensión o un doble carácter,
esto es, un contenido objetivo y subjetivo. El primero impone a los poderes públicos el deber positivo de
proteger ese derecho y el deber de
abstenerse de realizar algún acto contrario a su deber de protección. El
contenido subjetivo, la facultad del titular del derecho de defenderlo frente a
terceros ya sea el Estado o los particulares (Villaverde, 2004).
En esta sentencia
además se define al sexo del individuo, como aquel compuesto por diversos
elementos, incluyendo el psicológico y social (Agurto Gonzales y Díaz Díaz
2020). En línea con ello agrega que “al momento de nacer la persona solo se
toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que
expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse.” (Expediente
2273-2005-PA/TC, 2006, fj. 15). Es por ello que define el derecho a la
identidad como como,
El derecho que tiene
todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo
es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos
distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos,
registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos que
se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de
carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”
(Expediente 2273-2005-PA/TC, 2006, fj. 21).
Con esto se evidencia
que el Tribunal Constitucional asume una postura sobre el sexo de las personas
que va más allá del aspecto únicamente biológico, considerando también los
elementos psicosociales en su composición y que éste se desarrolla a lo largo
de la vida en línea con la personalidad de cada uno, aunque no llega a
incluirlo en la casificacion como un componente subjetivo o dinámico de la identidad. Cabe
señalar que en esta sentencia se
admite el cambio de nombre de la demandante, en atención a que lo solicitado se
restringió solo a ese extremo (Agurto Gonzales y Díaz Díaz 2020).
Seguidamente, en 2014
con el caso Pamela Estela Mendoza Moreno, el Tribunal Constitucional adopta una
posición estrictamente biologicista sobre el sexo de las personas y sostiene
que:
Para el Derecho
entonces el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético
instaurado en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que
determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas XY
(masculino). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad
extrajurídica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada por
fundarse en “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución), y en tanto que la ciencia aporta que el
sexo cromosómico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el
individuo. (Expediente 139- 2013-PA/TC, 2014, fj. 5).
Como podemos
advertir, en esta sentencia se asume la doctrina de la indisponibilidad del
sexo de las personas, considerando que este tiene un carácter objetivo dentro
de la clasificación realizada en la sentencia anterior, en la cual no se llegó
a establecer como un elemento dinámico. Nótese que al definir al sexo solo
considera el elemento biológico, dejando de lado el componente psicosocial.
Toma provecho entonces de la clasificación abierta dejada en la sentencia
anterior y posiciona al sexo en el plano objetivo, debiendo quedar ello
establecido en el registro civil como una exigencia constitucional. Esto trajo
como consecuencia fatal, la vulneración del derecho de acceso a la justicia de
las minorías trans, dado que se estableció que no procedía solicitar este tipo
de reconocimiento. Recordemos que la identidad personal como un derecho
fundamental basado en la dignidad de las personas, permite su exigencia de protección ante los órganos
jurisdiccionales, sin embargo, a través de esta sentencia se cerró esta
facultad, negando la posibilidad a las personas trans tener un documento de
identidad que refleje su identidad sentida y vivida (Agurto Gonzales y Díaz
Díaz 2020).
Finalmente, en 2016
con el caso Ana Romero Saldarriaga, el Tribunal Constitucional deja sin efecto
la doctrina del fallo anterior para dar paso a una concepción mejor elaborada
del derecho a la identidad en sus ambas vertientes (Agurto Gonzales y Díaz Díaz
2020). Señalando que,
La realidad
biológica, a tenor de lo expuesto, no debe ser el único elemento determinante
para la asignación del sexo, pues
éste, al ser también una construcción, debe comprenderse
dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia
persona experimenta durante su existencia se caería en un determinismo
biológico que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física y
ello obviaría que el ser humano es un ser también psíquico y social (Expediente
6040-2015-PA/TC, 2016, fj. 13).
Partiendo de ello, se
reconoce la existencia de un derecho a la identidad de género, como aquel que
forma parte del contenido del derecho a la identidad personal (Agurto Gonzales
y Díaz Díaz 2020), y que define como:
… conjunto de
vivencias que denotan una expresión propia del ser humano y que le permite
distinguir de otras personas. La forma en que ella decide no seguir los
patrones convencionales que, dentro de las prácticas sociales, permiten
identificar a una persona como “hombre” o “mujer”, es, ineludiblemente, un
aspecto esencial de la manera en que ha decidido desarrollar su vida, y que, en
ese sentido, merece tutela constitucional al formar parte de su identidad
(Expediente 6040- 2015-PA/TC, 2016, fj. 14).
De esta manera, vemos
cómo el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
conducido al reconocimiento de un nuevo derecho como consecuencia de una
interpretación evolutiva de la
Constitución y en amparo del artículo 3
de la misma. Esto con la finalidad de proteger los derechos constitucionales y
que también constituyen derechos humanos, como ha sido reconocido por la Corte
Interamericana, sobre todo de aquellos grupos minoritarios que no se
encontraban en la mirada del debate del constituyente de 1993. Es por ello, la
labor interpretativa del máximo intérprete ocupa una función de vital
importancia para la protección de los
derechos, en atención a que la Constitución es una norma de mínimos (Agurto
Gonzales y Díaz Díaz 2020).
No hay dudas que el
avance en la materia ha sido neto, sin embargo, vemos también que esta
sentencia ha dejado un vacío importante y es que no ha determinado con claridad
el modelo a aplicar por parte de la judicatura ordinaria a los casos concretos.
Esto es, un modelo basado en la autodeterminación, donde únicamente se requiera
del consentimiento libre e informado del solicitante; o un modelo basado en la
heteroasignación, donde, por el contrario, se requiere probar la identidad a
través de una tercera persona, que generalmente es un profesional de la salud
que la determina con un diagnóstico o informe médico.
En ese sentido, una
aproximación al modelo constitucional que nos deja esta sentencia se puede
extraer cuando deriva el conocimiento de las causas a la justicia ordinaria a
través del proceso sumarísimo, así como cuando sostiene que “(…) corresponde
dejar a salvo el derecho de la parte recurrente a fin de que, si lo estimara
conveniente, lo haga valer en el marco de un proceso que cuente con mayor
actividad probatoria” (Expediente 6040-2015-PA/TC, 2016, fj. 28). Cuando se
habla de una actividad probatoria dentro de un proceso judicial, en principio
estamos hablando de un proceso contencioso donde se debe probar la pretensión y
los hechos alegados, probar la identidad de género, que trae como consecuencia
una valoración por parte del magistrado de la documentación que demuestre que
la persona se identifica con el sexo opuesto al de su nacimiento.
LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DEL MODELO VIGENTE EN
EL PERÚ: LA NECESIDAD DE UN MODELO DE RECONOCIMIENTO BASADO EN LA
AUTODETERMINACIÓN DE LA IDENTIDAD DE GÉNERO
De acuerdo a lo
señalado en el punto anterior, estamos hablando, entonces, que en Perú rige a
la fecha un modelo heteroasignado de reconocimiento de la identidad de género,
donde será necesario siempre que la persona cuente con el aval de una tercera
persona para la prueba de la identidad, esto es, un diagnóstico médico. Se
trata entonces de un sistema de certificación externa de la identidad de una
persona, que generalmente, también importa no solo las características
psíquicas sino también físicas, esto es que la persona se haya sometido a
ciertas modificaciones corporales, para que sea amparado el cambio de nombre y sexo
en los registros.
Tal es así que la
práctica judicial, en la Sentencia
del Expediente nro. 05684 del
Segundo Juzgado Civil de Paucarpata – Arequipa, de fecha 5 de enero de 2018 sobre cambio de sexo, nos
confirma esa realidad. En esta
sentencia, el magistrado ampara la pretensión sobre cambio de sexo solicitada
por A.A.V.G., donde analiza la documentación aportada por el demandante
consistente en: certificado psicológico donde se acredita el trastorno de
identidad de género, certificado médico por el cual se acredita la intervención
quirúrgica de extirpación de mamas, extracción de útero y aparato reproductor
femenino total.
Sostiene que, “… se
le aprecia al accionante con todos los rasgos físicos exteriores de un varón,
acreditándose una vez más que se trata de un caso de transexualismo” (A.A.V.G,
2018, fj. 4). Asimismo, hace referencia a la declaración del demandante en
audiencia y dos testimoniales que corroboran ello, para concluir que:
… al amparo de los
derechos fundamentales a la identidad de la persona y de sexo, fundamentalmente
dinámica en ambos casos; en concordancia con el derecho fundamental a la
libertad, desarrollo y bienestar de la persona, protegiendo el proyecto de vida
en este caso de una persona transexual, es que consideramos pertinente atender
la pretensión incoada (A.A.V.G, 2018, fj. 4).
Esta es una muestra
de cómo se viene reconociendo el derecho a la identidad de las personas trans
en el Perú hasta la fecha. Se continúa sometiendo a las personas trans a un
proceso judicial para el reconocimiento de su identidad, lo que implica un
tiempo de espera considerando la carga procesal, la decadencia del sistema
judicial peruano y sobre todo un corto conocimiento en materia de diversidad
(Agurto Gonzales y Díaz Díaz 2020). Además, tener que reunir una serie de
requisitos para probar la identidad, como lo hemos visto en el caso citado y lo
que es valorado por el magistrado para reconocer el derecho. Estamos hablando
entonces ¿de un verdadero derecho a la identidad? mientras se sigue valorando
que un tercero realice su comprobación.
Estos medios
probatorios sobre la identidad de género suponen un sacrificio, donde entran en
juego derechos fundamentales a la integridad física, libre desarrollo de la
personalidad, igualdad y no discriminación. Estamos hablando de personas a
quienes no se les reconoce como sujetos
de derecho mientras no se sometan a esos requisitos (Díaz Díaz 2020).
Por lo que es tarea de los jueces ordinarios realizar una interpretación del
criterio a aplicar en los casos concretos a las luces del criterio
interpretativo adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
reciente Opinión Consultiva OC-24/17.
A través de la
Opinión Consultiva OC-24/17, la Corte ha señalado que la Convención Americana
protege el derecho a la identidad, el cual se erige de la interpretación del
derecho a la vida privada y al libre desarrollo de la personalidad (Díaz Díaz
2020). De esta manera la ha definido como, “el conjunto de atributos y
características que permiten la individualización de la persona en sociedad y que, en tal
sentido, comprende varios derechos según el sujeto de derechos de que se trate
y las circunstancias del caso” (Opinión Consultiva OC-24/17, 2017, fj. 90). De
igual manera, ha reconocido que de este derecho se desprende un derecho a la
identidad de género el cual concibe como “la vivencia interna e individual del
género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el
sexo asignado al momento del nacimiento” (Opinión Consultiva OC-24/17, 2017,
fj. 94).
Respecto al proceso
de reconocimiento de la identidad de las personas trans, señala que los Estados
deben considerar que
… el proceso de
reconocimiento de la identidad de género no debe imponer a los solicitantes el
cumplimiento de requisitos abusivos tales como la presentación de
certificaciones médicas o pruebas de estado civil de no casados, tampoco se
debe someter a los solicitantes al sometimiento a pericias médicas o
psicológicas relacionadas con su identidad de género auto-percibida u otros que
desvirtúen el principio según el cual la identidad de género no se prueba, por
tanto el trámite debe estar basado en la mera expresión de voluntad del
solicitante (Opinión Consultiva OC-24/17, 2017, fj. 129).
Asimismo, agrega que
… los certificados
médicos, psicológicos o psiquiátricos que se suelen requerir en este tipo de
procedimientos, la Corte entiende que además de tener un carácter invasivo y
poner en tela de juicio la adscripción identitaria llevada a cabo por la
persona, descansan en el supuesto según el cual tener una identidad contraria
al sexo que fue asignado al nacer constituye una patología (Opinión Consultiva
OC-24/17, 2017, fj. 130).
Finalmente, también
se pronuncia sobre los requisitos, señalando que,
(…) no podrá requerir
que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias
hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el
requerimiento, para otorgar lo solicitado o para probar la identidad de género
que motiva dicho procedimiento, por cuanto podría ser contrario al derecho a la
integridad personal contenido en el artículo 5.1 y 5.2 de la Convención
Americana (Opinión Consultiva OC-24/17, 2017, fj. 146).
Como vemos, del caso
peruano antes citado, la justicia ordinaria no viene resolviendo los procesos
de cambio de sexo conforme a la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana.
Como es propio de un proceso judicial contencioso, se tendrán que valorar
medios probatorios y desde ahí ya se rompe la premisa que postula la Corte que
la identidad de género no se prueba. Un proceso judicial contencioso resulta
incompatible con el principio de autodeterminación. Con el fallo constitucional
del caso Ana Romero Saldarriaga se ha logrado el reconocimiento de un derecho a
la identidad de género y se ha abierto la vía judicial ordinaria para su
requerimiento, sin embargo, esta vía permite, en atención a la independencia
judicial, que cada Juez aplique su criterio a cada caso concreto, exigiendo o
valorando para su reconocimiento ciertos medios probatorios, que como hemos
visto en el caso citado, generalmente son aquellos referidos a diagnósticos
médicos sobre la identidad y sobre los cambios corporales practicados.
Esto es un riesgo que
corre cada persona trans que desee hacer valer su derecho de acceso a la
justicia para tener reconocida su identidad de género en su documento de
identidad. Este es el problema que nos ha dejado el fallo constitucional del
caso Ana Romero Saldarriaga al no haber sentado una doctrina clara sobre la
autodeterminación del género, o por el contrario haber analizado y establecido
con claridad los criterios a tener en cuenta por los jueces al resolver estas
causas, sin excederse en exigencias abusivas o que afecten derechos
fundamentales. Tenemos el reconocimiento constitucional de un derecho que en la
práctica adolece de eficacia, porque cuando una persona trans acude al sistema
judicial para su reconocimiento, no conoce cuál será el criterio a aplicar por
el juez asignado, ni mucho menos cuál será el criterio del juzgado revisor en
segunda instancia, a qué cambios debe someterse para iniciar el proceso judicial,
qué medios probatorios serán valorados o exigidos, ni cuándo tendrá reconocido
su derecho. Se embarca en un largo proceso dentro del cual tendrá que
enfrentarse al mismo Estado representado por el RENIEC para poder tener
reconocido un derecho fundamental, una lucha que debe continuar cada persona
trans caso por caso.
En ese sentido,
podemos entender que la problemática peruana actual radica ahora en la forma en
la que se debe llevar a cabo el reconocimiento de la identidad de género, así
como sus alcances. El modelo que propugna la Corte Interamericana de Derechos
Humanos es aquel basado en la autodeterminación de la persona, que como ser
libertad y por ende con dignidad, establece su proyecto de vida dentro del cual
se encuentra su identidad. Esta problemática requiere de una respuesta oportuna
en atención a que el modelo heteroasignado resulta lesivo en sí mismo, dado que
obliga a la persona trans a someterse a procesos patologizantes sobre su
identidad. Es necesario tener en cuenta que en 2019 la Organización Mundial de
la Salud actualizó la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE 11), en
la cual ya no considera a la transexualidad como un trastorno mental sino como
una condición relativa a la salud sexual bajo el nombre de “discordancia de género” (Díaz Díaz 2020). En ese sentido,
corresponde que la judicatura peruana deje de valorar la presencia de un
diagnóstico para reconocer el derecho. La exigencia de estos requisitos
perpetúa los estereotipos contra la población trans, teniéndolos como personas
enfermas.
Como señalamos en un
estudio anterior (Díaz Díaz 2020), es importante dejar atrás esa concepción
patologizadora de las identidades trans, para considerarla como una cuestión
jurídico-constitucional de derechos humanos, entendida como una manifestación
del libre desarrollo de la personalidad, de la autodeterminación consciente y
responsable a la que cada individuo tiene derecho (Salazar Benitez, 2019).
Hasta la fecha, como señala Judith Butler (2016), “las vidas trans son negadas
todo el tiempo, o transformadas en versiones patologizadas de lo que uno, una o
unx desea” (p. 42). La violencia explícita que antes existía sobre este grupo
minoritario desde tiempos remotos por parte del Estado subsiste hasta ahora,
aunque disimulada y sustituida por la medicina, a la que el Estado le ha
conferido el poder para situar una línea divisoria entre lo normal y lo
patológico (García López, 2019, p. 162). Vemos como el Estado continúa
ejerciendo la función de determinar la identidad de las personas, desde que
nacen hasta en su etapa adulta, pese a que ya se ha reconocido un derecho a la
identidad de género, se sigue adueñando de ese derecho para irrogarse la
función de validar la identidad de las personas trans, nuevamente a través de
los profesionales de la salud.
En la misma línea, el
modelo heteroasignado también se caracteriza por la validación de los
caracteres físicos de la persona trans, donde destacan los tratamientos o
terapias hormonales. Estos si bien no comprenden una cirugía de reasignación sexual,
puede conllevar a la esterilidad, al implicar cambios irreversibles en el
cuerpo atentando contra el derecho a la integridad física, el que forma parte
del derecho a la vida privada (Díaz Díaz 2020), como lo ha señalado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el caso
A.P. Garcon y Nicot
vs. Francia, de 6 de abril de 2015 (apartado 94 y ss.), del mismo modo la Corte
Interamericana en la OC-24/17. Cabe señalar, además que el tratamiento hormonal
va contra los deseos de las personas trans que no desean alterar su cuerpo por
su identidad. Recordemos que la identidad de género la lleva cada persona
independientemente de su sexo biológico
o su apariencia en tanto sus caracteres sexuales primarios y
secundarios, por lo que la modificación corporal o genital va depender del
deseo de cada persona.
Por otro lado, no
todas las personas trans podrán acceder a la atención sanitaria para
practicarse las modificaciones, teniendo en cuenta que en Perú este servicio no se encuentra cubierto por la
Sanidad Pública. Aquí se presentarán
otros problemas como son la autoasistencia o el recurrir a médicos clandestinos
poniendo en riesgo su vida. Vemos que el proceso que actualmente se sigue en
Perú para el reconocimiento de la identidad de género, pone a la persona trans
en la situación de tener que decidir entre un derecho u otro, el derecho a su
integridad física o el derecho al reconocimiento de su identidad de género.
La exigencia de estos
requisitos se presenta como obstáculos lesivos
a los derechos de las personas trans que deseen acceder al
reconocimiento de su identidad, a los que se suma el largo proceso judicial,
para lograr la rectificación de la mención registral del sexo en su documento
de identidad, perpetuando que sigan sufriendo discriminación social. Asimismo,
le impedirá el ejercicio de otros derechos de acuerdo a su condición sexual
sentida y vivida, dado que se le niega su reconocimiento como tal, “un derecho
sin el que obviamente el resto de los derechos carecen de sentido” (Salazar
Benitez, 2019). Recordemos que la falta del reconocimiento de un derecho
esencial como es la identidad, implica la negación de este grupo minoritario
históricamente discriminado, perpetuando los estereotipos sobre ellos. Por lo
que los profesionales de la salud deben actuar como acompañantes dejando de
ostentar la facultad de determinar las formas de entender y vivir las
identidades de las personas trans (Salazar Benitez, 2019), debiendo otorgarse
soberanía a la voluntad humana sobre cualquier otra condición física, entendiendo
que la libre autodeterminación del género ha de ser afirmada como un derecho
humano fundamental (Ravetllat, 2017).
La atención oportuna
del reconocimiento de su identidad, supone cambiarles la vida, de pasar de ser
personas invisibles para el Estado a ser reconocidos como tales y que merecen
protección (Díaz Díaz 2020). Mientras más exigencias se requieran para el reconocimiento de
la identidad de las personas trans, más tarda la justicia
en reconocerles este derecho y las consecuencias lesivas que eso produce pueden
volverse irreparables. De esta manera, es necesario entender la importancia del
oportuno reconocimiento de la identidad de las personas trans sin que se
presenten obstáculos para ello. Recordemos que se trata de una población
minoritaria históricamente discriminada, que para incluirse en la sociedad
trata de invisibilizar su apariencia trans a través de cambios físicos que
afectan su salud. Se ven obligados, muchas veces, a ir en contra de sus más
profundos deseos de cómo llevar su propio cuerpo, sometiéndose a tratamientos
médicos e incluso operaciones que deben solventar ellos mismos para encajar en las
categorías binarias mujer/hombre y poder ser aceptados en una sociedad que
rechaza lo diverso (Díaz Díaz 2020).
Esta falta de
reconocimiento jurídico de su identidad ocasiona que vean dificultada su
inclusión y el efectivo ejercicio de sus derechos como personas. La
discriminación se presenta como barrera para que este grupo minoritario pueda
ejercer en igualdad de oportunidades sus derechos. El acceso a la salud o al mercado formal de
trabajo como principales derechos negados a este grupo que los reduce a
condiciones precarias de vida, cuya supervivencia en su mayoría sobretodo de las mujeres trans se asienta
en el ejercicio de la prostitución y con
ello padecer un doble rechazo social en todos los ámbitos (Díaz Díaz 2020).
Cabe señalar que
recientemente mediante sentencia de juzgado especializado en lo constitucional
de Lima59, se ordenó al RENIEC la elaboración de un procedimiento
administrativo para el reconocimiento de la identidad de género de las personas
trans e intersex. El magistrado llega a señalar cuáles deben ser las exigencias
máximas a requerir para poder realizar el trámite, el cual debe ser rápido y de
preferencia gratuito, no debe exigir intervenciones quirúrgicas, tratamientos
hormonales e incluso admitir una categoría adicional a masculino o femenino. De
tal manera que sea exigible únicamente el consentimiento libre e informado del
solicitante, en una clara muestra de atención a lo dispuesto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-24/17. Cabe
señalar que a través de esta sentencia se declara el estado de cosas
inconstitucional, específicamente una “omisión inconstitucional”, ante la
inexistencia de un procedimiento que permita el cambio de nombres, sexo e
imagen en el documento de identidad conforme a los parámetros señalados por la
Corte Interamericana. Reconoce que, en virtud de ello, existe una vulneración
sistemática al derecho a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad
(Díaz Díaz 2020).
Esta reciente
sentencia es una muestra de que la justicia peruana está tomando conciencia
sobre las necesidades de estas poblaciones minoritarias que durante años han
venido sufriendo la discriminación y vulneración de sus derechos fundamentales
en el Perú. Sin embargo, no se trata de una sentencia firme dado que ha sido
apelada por el RENIEC, por lo que la causa será conocida por la Sala Superior
de la Corte de Justicia de Lima. Pese a ello es importante reconocer que se
trata de un avance importante en materia de derechos fundamentales de grupos
minoritarios históricamente desplazados, que ahora queda en manos de la Sala
Superior la decisión (Díaz Díaz 2020).
Interesante punto es
el que aborda esta última sentencia, en tanto que, dentro de sus propuestas
incluye agregar una categoría adicional a mujer u hombre dentro de las
posibilidades de género a transitar por las personas trans. Este punto no ha
sido tocado por la OC 24-17, no obstante, se encuentra estrechamente vinculado
con el modelo basado en la autodeterminación,
el reconocer las identidades más allá del modelo binario de sexo/género mujer/hombre, entendiendo que todas las personas
son diversas en sí mismas y que requieren protección jurídica. Adicionalmente
podemos hablar de otro punto que no ha sido tocado en la OC 24-17 y tampoco por
la reciente sentencia peruana, es el caso de la fluidez del género y que ya
varios países de la región60 lo contemplan en sus legislaciones sobre
reconocimiento de la identidad de género. Aquel referido a que una vez
realizado el cambio de la mención del sexo en el documento de identidad, éste
pueda variarse posteriormente, ya sea volviendo al sexo de origen o transitar
hacia otro, en caso se haya admitido un tercer género.
Sobre estos puntos
podemos citar el caso de Bélgica y su modelo no binario, electivo y además
fluido. Cuyo reciente pronunciamiento de su Corte Constitucional61 sobre la ley
de 25 de junio de 2017, constituye un aporte interesante sobre el no binarismo
y la fluidez del género. En esta sentencia se reconoce que el derecho a la
identidad de género está amparado por el derecho a la vida privada y familiar,
además una vez que se acepta que el principio de autodeterminación debe ser el
principio rector en la materia, no se puede dejar de reconocer la existencia de
identidades no binarias (Rubio y Osella 2020, p. 68). Es decir, el
reconocimiento de identidades no binarias encuentra sustento en la
autodeterminación. Y que independientemente de que exista un
reconocimiento constitucional a las categorías de mujer y hombre para sancionar
la igualdad de derechos de éstos, no significa que son un reflejo del binarismo
como rasgo basilar del ordenamiento constitucional que impidan adoptar medidas
para luchar contra la discriminación basada en la identidad de género no
binaria (Rubio y Osella 2020, p. 68).
Del mismo modo,
reconoce que la identidad de una persona puede evolucionar en el tiempo y nos
corresponderse a su fuero interno, por lo que resultaría discriminatorio a las
personas con identidad de género fluida
impedir posteriores cambios, máxime si no produce una afectación de personas
con identidades binarias o no fluidas (Rubio y Osella 2020, p. 69). Podríamos
incluir en este modelo constitucional a las legislaciones de Uruguay y
Argentina. Dado que Uruguay con su Ley de personas trans reconoce a las
personas trans como aquellas, que incluso se identifican fuera de las
categorías binarias62. Así como el caso de Argentina donde a través de un
reciente fallo judicial en la región de Tierra del Fuego en diciembre de 2019
(Infobae.com, 2019), se admitió un recurso de amparo ordenando al Registro
Civil la inscripción de una persona bajo la nominación del sexo “no binario/
igualitario” y se expida una nueva partida de nacimiento y documento de
identidad con dicha descripción. Esta persona recurrió a la vía judicial dado
que no se percibía ni como hombre ni como mujer y había sido denegado su pedido
por el Registro Civil, lo que fue amparado por la justicia en atención al
principio de autodeterminación.
CONCLUSIONES
- Retomando la doctrina
del profesor Fernández Sessarego, para un correcto abordaje del tema es
necesario entender la estrecha relación entre la identidad, libertad y dignidad
humana, dado que sobre ellos descansa el sustento de la autodeterminación de
las personas. Como lo confirmara años después la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, “un aspecto central del reconocimiento de la dignidad de las
personas es la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse” (Opinión
Consultiva OC-24/17, 2017, fj. 88). Al reconocer ello, partimos de la
concepción que la persona es quien construye su propia identidad y que no hay
nadie mejor que él mismo para determinarla.
- Es momento de sentar
las bases de que todas las personas son diversas y únicas en sí mismas, esto
nos lleva a pensar que es imposible concebir que todas encajarán en sólo dos
tipos de cuerpo, identidad de género, orientación sexual, entre otros aspectos.
Entonces, así como la persona humana es diversa en atención a su libertad como
seres con dignidad, el derecho no puede limitarse en tutelar dos únicos tipos
de cuerpos y un sistema en general basado en la heteronormatividad. De lo
contrario únicamente se estaría
brindando protección jurídica a determinadas personas con ciertas
características bajo la consideración de que son “normales” y patologizando a
quienes se apartan de la norma, lo que ha venido haciendo la medicina en
especial la psiquiatría a lo largo de la historia con la población trans. Esto
ha implicado otorgar un poder a ciertas instituciones, como la Asociación
Americana de Psiquiatría (APA) o la Organización Mundial de la Salud (OMS),
para que clasifiquen aquello considerado fuera de la norma como una
enfermedad que necesita
tratamiento, encubriendo en la realidad una forma de castigo y exclusión, que la sociedad ha
interiorizado como lo verdadero, generando el rechazo o la aversión que se
traduce en la discriminación y violencia contra este grupo.
- ¿Estamos hablando
entonces que el derecho solo debe proteger a ciertos tipos de personas de
acuerdo a su corporalidad o preferencia sexual o identidad personal? Debemos
recordar que los derechos humanos tienen su sustento en la dignidad de la
persona humana, reconociendo la dignidad indesligable de la naturaleza humana y
que independientemente de sus propias características, sin distinción, toda
persona es titular de derechos y debe poder ejercerlos en igualdad de
condiciones. En ese sentido, es tarea de los Estados tutelar que ese ejercicio
de los derechos se realice en igualdad de condiciones por todos y eliminar la
concepción patologizadora de las
identidades diversas que son una clara muestra de la diversidad propia de los
seres humanos, de nuestra esencia y no una anormalidad, una tarea que sigue
quedando pendiente en Perú.
- El presente estudio nos lleva a
entender cómo la doctrina de la identidad personal impulsada por el profesor
Fernández Sessarego en 1988 ha servido de influencia para el desarrollo del
derecho peruano en la materia. La identidad personal que encuentra sustento en
la libertad y dignidad humana, el reconocer que la persona define su identidad
a lo largo de su vida, moldeándose constantemente de acuerdo a sus más
profundas aspiraciones conforme va construyendo su proyecto de vida con
libertad. De esta manera no es posible concebir la identidad únicamente desde
el plano estático, sino que importa
también un extremo dinámico y es donde se ubica la identidad de género.
- La influencia de este
desarrollo doctrinal lo hemos visto reflejado en los fallos del Tribunal
Constitucional, por el cual se entendió al derecho a la identidad consagrado en
la Constitución, más allá de una mera identificación. En 2006, reconoció la
clasificación doctrinal de la identidad y la adopta como aquella conformada por
elementos objetivos y subjetivos (estáticos y dinámicos). Pero también
existieron retrocesos en el reconocimiento de este derecho, con la sentencia
del caso Pamela Estela Mendoza Moreno en 2014, donde se consideró a la
transexualidad como una patología y que el sexo como un elemento estático,
inmutable y por ende indisponible de la identidad, cerrando la posibilidad de
demandar su rectificación. No pasarían muchos años para que este precedente sea
dejado sin efecto, hasta 2016 con la última sentencia del TC en el caso Ana
Romero Saldarriaga, por el cual se despatologiza la transexualidad y se
considera al sexo como un elemento dinámico de la identidad, como una
construcción que no se reduce a la mera biología sino que se forma también
dentro de las realidades sociales, culturales, interpersonales que la propia
persona experimenta durante su vida, reconociendo la existencia de un derecho a
la identidad de género como parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal,
consagrado en la Constitución peruana.
- De esta manera, se ha dado pase al
surgimiento de nuevos problemas, como es la forma de reconocimiento que debe darse a este derecho para que las personas
trans puedan ejercerlo y sus alcances. Es aquí donde analizamos los vacíos que
ha dejado este fallo constitucional de 2016, en tanto que no se define con
claridad si apunta a un modelo constitucional basado en la autodeterminación o
la heteroasignación, si las personas trans solamente pueden transitar dentro de
las categorías binarias de género o si se permite la fluidez del género.
Algunas respuestas las podemos encontrar en la jurisprudencia internacional de
los derechos humanos por parte de la Corte IDH, que en su último
pronunciamiento en la materia en la Opinión consultiva OC-24/17 ha reconocido
la existencia de un derecho a la identidad protegido por la Convención
Americana que se sustenta en el libre desarrollo de la personalidad y la vida
privada, en estrecha relación con la autonomía de la persona. Asimismo, ha dispuesto que los Estados deben
implementar un proceso basado en el consentimiento libre e informado del
solicitante, sin la exigencia de requisitos
invasivos y abusivos como certificaciones médicas o psicológicas, o de
operaciones quirúrgicas o tratamientos hormonales que son contrarios a la
integridad personal. La naturaleza del proceso de reconocimiento debe ser
administrativo o notarial libre de escrutinio y validación externa de la
identificación sexual y de género de la persona que lo solicita (Agurto
Gonzales y Díaz Díaz 2020). De otro lado
que reafirma la aplicación de los derechos contenidos en la Convención
Americana a los menores de edad atendiendo a su autonomía progresiva.
- Sobre estos vacíos en
el fallo constitucional también encontramos respuestas en la doctrina del
profesor Fernández Sessarego que toma vigencia ante estos nuevos retos del
derecho a la identidad de las personas trans. Recordemos que el derecho a la
identidad se sustenta en la libertad de
la persona humana, en esa libertad de ser uno mismo y no otro en atención a que
cada persona elabora su propio proyecto
de vida, como seres con dignidad. El proyecto de vida del cual forma parte la
construcción de la identidad de la persona, se encuentra en continuo movimiento
y contiene elementos dinámicos. El sexo al ser un elemento dinámico de la
identidad, como también ha sido considerado por el Tribunal Constitucional peruano,
no es posible reducirlo a la inmutabilidad una vez realizada la transición,
bajo ese entendimiento podría justificarse posteriores cambios reconociendo la
fluidez del género. Asimismo, tampoco es posible tutelar únicamente la
identidad dentro de las categorías de género dicotómicas mujer-hombre,
considerándose el no binarismo.
- El aporte de la
jurisprudencia internacional de los derechos humanos resulta de vital
importancia aunado con la doctrina peruana para completar esos vacíos
interpretativos dejados por el
último fallo constitucional peruano. El mecanismo de inclusión del fallo
internacional se puede
alcanzar a través
del control de convencionalidad, aunque esto solo
recae en la
autonomía de los jueces en cada
caso concreto. Dado el caso analizado del reconocimiento de la identidad de una
persona trans en la provincia de Arequipa Perú, es una muestra de cómo la
judicatura peruana está operando sin la aplicación de los estándares
internacionales de derechos humanos. La OC-24/17 aún no se materializa en el
Perú, ni en la forma de resolver de los magistrados, ni tampoco en la
aprobación de una ley de identidad de género que cierre por fin los vacíos y la
incertidumbre en torno a la forma del reconocimiento y sus alcances, una tarea que
todavía se encuentra pendiente.
REFERENCIAS
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con género “no binario” en el DNI. Obtenido de Infobae.com: https://www.infobae.com/sociedad/2019/12/18/tierra-del-fuego-autorizaron-a-una-persona-a-inscribirse-con-genero-no-binario-en-el-dni/
- Opinión Consultiva
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entre la libertad de elección, el incremento de categorías y la subjetividad y
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Comentario a la STC 99/2019. Revista de Derecho Constitucional Europeo.
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Lima: Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
Fecha de recepción:
11-09-2020 Fecha de aceptación: 09-11-2020
___________________________________________________
58 Esta teoría fue presentada en 1988 en la ponencia titulada El
derecho a la identidad personal, posteriormente publicada en la obra
colectiva “Tendencias actuales del derecho privado y el sistema
jurídico latinoamericano” en 1990 por la Editorial
Cultural Cuzco. Obra que recoge las actas del Congreso Internacional
desarrollado en Lima del 5 al 7 de setiembre de 1988, organizado por el
Ilustre Colegio de Abogados de Lima y la Associazione di Studi Sociali
Lati- noamericani (ASSLA).
59 Perú. Corte Superior de Justicia de Lima. Sentencia del
Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de Lima, en Pro- ceso de
amparo, de fecha 30 de julio de 2020.
60 Ley Argentina de Identidad de Género nro. 26.743,
aprobada en 2012; Decreto 1227 de Colombia, aprobado en 2015; Ley
Chilena nro. 21120, aprobada en 2018; Ley Boliviana nro. 807, aprobada
en 2016
61 Cour Constitutionelle, Arret n° 99/2019 du 19 juin 2019, numéro de role 6813. En: https://bit.ly/2vJVtf2
62 Ley 19684, de 26 de octubre de 2018, señala en su
artículo 4 inciso c) que “Persona trans: la persona que se
auto- percibe o expresa un género distinto al sexo que le fuera
asignado al momento del nacimiento, o bien un género no
encuadrado en la clasificación binaria masculino femenino,
independientemente de su edad y de acuerdo a su desarrollo evolutivo
psicosexual.” (negrilla agregada)