INTRODUCCIÓN.
NORMATIVA INTERNACIONAL Y ESPAÑOLA
Comienzo
mi colaboración con el especial agradecimiento, -al margen de formalismos protocolarios-,
por la amable invitación a participar en esta revista, felicitando por dicha iniciativa,
y centrando mi trabajo en el estudio de
la normativa internacional y española sobre el derecho del niño (como colectivo
vulnerable) a acceder a la justicia, y a ser oído y escuchado en los casos de violencia de género; centrándome principalmente en el acceso
a la justicia de los niños en relación con
la prohibición legal de la guarda y custodia compartida de hijos menores, así
como en la suspensión de la medida de custodia compartida acordada en sentencia
para luego continuar con el análisis de la atención psicológica tras el procedimiento
judicial seguido contra víctimas de violencia de género; la prevención de la violencia
de género digital entre los jóvenes y la normativa española sobre protección de
la infancia y adolescencia, para culminar con la sucinta exposición del novedoso
Proyecto de Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia
frente a la Violencia, que trata en España de dar respuesta a la obligación de
protección de las personas menores de edad donde tiene especial interés e
incidencia digna de adecuada protección el derecho que ocupa nuestra atención
seguidamente.
Los
niños, niñas y adolescentes, en el contexto del principio fundamental de acceso
a la justicia, han sido definidos como un grupo vulnerable hasta el punto de
que las Reglas de Brasilia, sobre acceso a la justicia de las personas en condición
de vulnerabilidad, adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana de 2008, que
tiene como finalidad asegurar el acceso a la justicia de éstas, en su Sección 2°,
N° 1 señala literalmente que “Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas
personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias
sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales
dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos
reconocidos por el ordenamiento jurídico. Señalan además que podrán constituir causas
de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia
a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento
interno, la pobreza, el género y la privación de libertad”, siendo relevante al
respecto resaltar en Perú que el Poder Judicial se adhirió a las 100 Reglas de Brasilia
mediante las Resoluciones Administrativas N°266-2010-CE-PJ y N°198- 2020-CE-PJ,
la cual sirvió de fuente para el Plan Nacional de Acceso a la Justicia de Personas
en Condición de Vulnerabilidad 2016-2021, aprobado a través de la Resolución Administrativo
N°090-2016-CE-PJ.
El
derecho del niño, niña y adolescente a acceder a la justicia y a ser oído y
escuchado es uno de los principios generales de la Convención sobre los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989 siendo en España su instrumento de ratificación del 30 de
noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990) junto con el derecho a la no
discriminación, el derecho a la vida y desarrollo y el interés superior del niño,
garantizando el artículo 12 de la Convención a todo niño que esté en
condiciones de formar un juicio propio a expresar su opinión libremente, tras
lo que se otorga al niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que le afecte.
En
concreto, dicho artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
dispone literalmente que:
Los
Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio
propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al
niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional. (Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 12).
En
la Observación General número doce del Comité de los Derechos del Niño en 2009
se concretó que los Estados partes tienen la obligación de adoptar las medidas
necesarias con el fin de respetar este derecho de los niños y tomar en cuenta
la opinión que emita sin presión y con respeto a la decisión del niño de
ejercer o no su derecho, por lo que “deberían escuchar atentamente las
opiniones de los niños siempre que su perspectiva pueda aumentar la calidad de
las soluciones”, con la obligación de tener “debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
Al
respecto, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección 3ª, de
11 de octubre de 2016 considera que:
en
lo que respecta particularmente al trámite de audiencia de las niñas por parte de
un Tribunal, el TEDH ha estimado que sería ir demasiado lejos decir que los
Tribunales internos están siempre obligados a oír a un niño en audiencia cuando está en juego el
derecho de visita de un padre que no ejerce la guarda. En efecto, esto depende
de las circunstancias particulares de cada caso y teniendo debida cuenta de la edad y de la madurez del niño
afectado. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 11 de octubre de 2016, Sección
3ª)
Por
lo que se refiere a la normativa española, el artículo 92.6 del Código Civil
estatuye
la audiencia de los menores por el juez, cuando tengan suficiente juicio y el
juez lo estime necesario, añadiendo, por su parte, el art. 770.1.4ª de la Ley
de Enjuiciamiento Civil (LEC) que «se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y,
en todo caso, si fueren mayores de 12 años», mientras que el art. 777.5 de la LEC, con una
redacción similar a la del Código Civil, concede amplias facultades al juez
para oír o no al menor.
Es
básico en España al respecto el artículo 9 de la Ley de Protección del Menor, respecto
al derecho a ser oído, señalándose en el párrafo primero que el menor tiene
derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento
administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a
una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social, con la precisión
de que en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se
realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste,
cuidando de preservar su intimidad.
A
continuación en el apartado 2 de dicho precepto de la Ley española del Menor se
dice que se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo
o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga
suficiente juicio, si bien, no obstante,
cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá
conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no
sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través
de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan
transmitirla objetivamente.
De
modo especial, en el apartado 3 del citado artículo 9 de la citada Ley española
de Protección del
Menor se consagra
la necesidad de oír
a los menores sobre la guarda y custodia, disponiéndose en concreto que “cuando
el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le
represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio
Fiscal y a aquéllos «.
En
el derecho español, según hemos adelantado, en caso de procedimiento
contencioso de divorcio, y si se estima necesario, los hijos menores, si son
capaces de discernimiento, deben ser oídos por el Juez y, en todo caso, los
menores con edades de 12 y más años, debiendo de motivarse del denegación del trámite
de audiencia, en cualquier caso, cuando el menor solicita ser oído, sobre lo cual
ha recaído nutrida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del propio
Tribunal Constitucional.
Así,
sobre la necesidad de oír a los menores sobre la guarda y custodia, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014, concluye que «La aparente contradicción
entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a ser aclarada por
la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de
que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente
juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los
procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin
que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo
acordarla, en su caso, el juez de oficio.
En
similar dirección la sentencia del Tribunal
Constitucional de 6 de junio de
2005, señala que para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición,
en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada,
tras lo cual concluye que “en función de lo expuesto procede acordar la nulidad
de oficio de la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento
anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y
custodia de los menores, se oiga a los mismos
de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de
preservar su intimidad.»
EL
ACCESO A LA JUSTICIA DEL NIÑO EN CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO.
Especial
atención tiene el ejercicio de ese fundamental derecho en casos de violencia de
género en que un porcentaje altísimo de los menores expuestos a dicha lacra
presentó algún trastorno psicológico al menos leve, siendo también muy
frecuente que buena parte de dichos episodios de violencia se han llevado a
cabo tras la separación de los progenitores en el momento en que el padre ejerce
el régimen de visitas concertado o acordado judicialmente, por lo que resulta
necesario extremar la cautela en todos los sentidos en el propio procedimiento
civil y siempre primando el interés del menor y su fundamental derecho a ser
oído y escuchado singularmente en estos casos extremos de violencia de género.
En
España la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección
a la infancia y a la adolescencia, califica de “especialmente atroz” la violencia
que sufren quienes viven y crecen en un entorno donde está presente la violencia
de género que afecta a los menores de muchas formas, condicionando su bienestar
y desarrollo, causándole serios problemas de salud, convirtiéndolos en instrumento
para ejercer dominio y violencia sobre la mujer y, en fin, favoreciendo la transmisión
intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas
o ex parejas.
En
este texto legal precisamente se define el interés superior del menor como un derecho
sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una
medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso
de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar
a una solución y, además, es un principio general de carácter interpretativo de
modo que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma
se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor
así como, en último lugar, dicho principio es igualmente una norma de procedimiento
para asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así
como su desarrollo integral.
Resulta,
pues, de especial relevancia el derecho que nos ocupa del menor a ser oído y escuchado
en estos casos de violencia de género en que, en España, hasta el momento de entrada
en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género, el legislador había dado respuesta al problema
de la violencia tradicionalmente denominada doméstica y, ahora, de género, únicamente
a través de instrumentos propios del Derecho penal.
Sin
embargo, frente a esta respuesta expresa en el Derecho penal, en otros sectores
del Ordenamiento en los que, sin duda, resultaba conveniente la previsión de medidas
complementarias que pudiesen adoptarse como necesario complemento de las penales
o con independencia de la posible respuesta penal por no resultar esta adecuada
o por tratarse de acontecimientos que, por la razón que fuese, careciesen de relevancia
penal o la víctima no considere oportuno que lleguen a conocimiento de un órgano
jurisdiccional de esta naturaleza, no se había adoptado previsión alguna ni substantiva
ni procesal hasta que la Ley Orgánica 1/2004 ofrece un marco jurídico en el que
se contemplan expresamente medidas de protección de las víctimas de la
violencia de género de naturaleza estrictamente civil.
Uno
de los fines esenciales de la Ley Orgánica 1/2004 está constituido por asegurar
una protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de
violencia de género. A estos efectos, combina mecanismos penales de tutela, con
medidas de naturaleza civil y también del orden social o laboral, en el que se establecen
algunos ejemplos de la denominada discriminación positiva a favor de la mujer que
haya sido víctima de violencia de género.
En
efecto, estamos ante una norma con una clara vocación de globalidad, tal y como
se afirma en su propia Exposición de Motivos, pues con ella se pretende atender
las recomendaciones de los organismos internacionales en el sentido de proporcionar
una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres.
Ha
de tenerse en cuenta la modificación del Código Civil operada por la Ley
13/2005 de 1 de julio, admitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo
con los mismos requisitos y efectos que el matrimonio entre heterosexuales por lo
que es legalmente posible que dos personas del mismo sexo puedan contraer
matrimonio y por tanto, separarse o
divorciarse por lo que hay que distinguir entre supuestos de violencia
de género en el sentido del art. 1 de
la LO 1/2004 y casos de violencia en el seno de un matrimonio contraído entre
un hombre y una mujer, con o sin hijos- o de violencia doméstica -categoría,
ésta, más amplia que engloba los supuestos de violencia en un matrimonio
formado por dos hombres o dos mujeres, violencia de los padres sobre los menores,
violencia de los menores sobre los padres y violencia entre hermanos de modo
que, en conclusión, la referencia en esta Ley al concepto de violencia
doméstica y no a la violencia de género se justifica precisamente por dicha
modificación del Código Civil operada por la Ley 13/2005.
Puesto
que los descendientes menores son considerados también sujetos pasivos de las infracciones
penales para cuyo conocimiento es competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer,
siempre que además se haya producido un acto de violencia contra ésta [art. 87 ter.1.a)
LOPJ], las medidas civiles expuestas pueden ser necesarias para proteger y evitar
perjuicios a dichos menores cuando sean destinatarios directos o indirectos de esos
actos de violencia, siendo el factor relevante a estos efectos el del interés del
menor, a cuya protección integral hay que atender de manera preferente a la hora
de acordar tales medidas, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores
incluida la mujer víctima de la violencia de género en los términos de la Ley 8/2015,
de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia
(ex arts. 39 de la CE y 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y
de los arts. 92, párrafo 21, 154 y 158 , entre otros, del CC, en relación con
la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989,
ratificada por España el 30 de noviembre de 1990), conforme a la cual hay que velar
porque el niño no sea separado de sus padres, excepto cuando tal separación sea
necesaria para el interés superior del menor, como es el caso de ser objeto de maltrato
por parte de sus padres (art. 9.1 ), debiendo respetarse el derecho del niño que
esté separado de uno o de ambos progenitores a mantener relaciones personales y
contacto directo con ellos de modo regular, salvo que sea contrario el superior
interés del menor ( art. 3.2 ).
En
cuanto al régimen de visitas, la mera alegación o constancia de una situación de
violencia de género no debe determinar, automáticamente, la suspensión de dicho
régimen al progenitor inculpado, sino que habrán de analizarse todas las circunstancias
concurrentes y en particular el peligro generado para el menor, procurando la fijación
de un régimen singularizado y adaptado a las necesidades del caso concreto en interés
del menor, que puede ir desde la suspensión temporal de las visitas o comunicaciones
hasta su ejercicio a través de mecanismos de mediación, como la presencia de terceras
personas o el uso de los llamados puntos de encuentro.
Para
lograr con eficacia la finalidad de estas medidas, parece oportuno resaltar que
no basta con la creación de órganos judiciales especializados, como es el Juzgado
de Violencia sobre la Mujer, si no se cuenta en sede judicial con equipos periciales
en materia psicosocial que informen adecuadamente al Juez sobre la incidencia de
la violencia enjuiciada en las medidas protectoras que se pudieran acordar.
LA
PROHIBICIÓN LEGAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS MENORES.
Pocos
días después de la entrada en vigor de la LO 1/2004 en sus aspectos más relevantes
y de cuyo análisis, desde la perspectiva del Derecho civil, me he ocupado hasta
el momento, en España la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el
Código Civil (CC) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv) en materia de separación
y divorcio ha venido a completar el panorama que desde la antedicha perspectiva
pueden adoptarse en los supuestos en que concurra una situación de violencia de
género.
En
efecto, frente a la posibilidad de que en los procesos matrimoniales de separación,
divorcio y nulidad matrimoniales, bien los progenitores de común acuerdo en el convenio
regulador (art. 92.5 del CC), bien en virtud de acuerdo posterior adoptado en el
seno del procedimiento matrimonial y previo informe del Ministerio Fiscal y audiencia
de los menores cuando tengan suficiente juicio (arts. 92.5 y 6 del CC), de que
se acuerde la guarda y custodia compartida por los dos progenitores de sus hijos
menores de edad, el legislador ha establecido, para dos casos concretos, la prohibición
legal de adoptar la guarda y custodia compartida de los hijos sometidos a patria
potestad, cuales son los constituidos por la existencia de indicios fundados de
existencia de un supuesto de violencia doméstica y por aquel en que uno de los progenitores
esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad
física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro
cónyuge o de los hijos que convivan con ambos (art. 92.7 del CC), siendo en todo
caso en ambos casos fundamental el acceso del menor a la justicia para que puedan
garantizarse plenamente sus derechos fundamentales.
La
referencia que el art. 92.7 del CC realiza al concepto de violencia doméstica y
no a la violencia de género, pese a que a primera vista pudiera parecer una incorrección
técnica, tiene su justificación, pues, merced a la modificación del Código
Civil operada por la Ley 13/2005 de 1 de julio, admitiendo el matrimonio entre
personas del mismo sexo con los mismos requisitos y efectos que el matrimonio
entre heterosexuales, es legalmente posible que dos personas del mismo sexo puedan
contraer matrimonio y por tanto,
separarse o divorciarse y también, adoptar hijos en común. Por lo que dependiendo
del sexo de los cónyuges podremos estar antes supuestos de violencia de género en
el sentido del art. 1 de la LO 1/2004 de casos de violencia en el seno de un matrimonio
contraído entre un hombre y una mujer, con o sin hijos- o de violencia doméstica
-categoría, ésta, más amplia que engloba los supuestos de violencia en un matrimonio
formado por dos hombres o dos mujeres, violencia de los padres sobre los menores,
violencia de los menores sobre los padres y violencia entre hermanos, por lo
que ahora nos interesa-.
La
redacción del artículo 92 del código civil dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio
dispone en sus apartados 5º, 6º y 7º que: “Se acordará el ejercicio compartido de
la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta
de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del
procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución,
adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos.
En
todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar
un informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros
del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las
partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación
que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con
el régimen de guarda”.
En
la actualidad los tribunales vienen instaurando un sistema que ofrezca más ventajas
a los menores. La doctrina jurisprudencial ha evolucionado desde una guarda y custodia
mayoritariamente materna a una configuración actual de custodia compartida atendiendo
a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la reciente regulación normativa
de las comunidades autónomas en materia de corresponsabilidad parental.
La
reciente regulación legal entiende que ambos progenitores son aptos y tienen la
misma capacidad y aptitud para asumir la guarda y custodia de los hijos,
siempre con la excepción del apartado 7º del artículo 92 del código civil para los
supuestos de violencia de género.
El
Tribunal Supremo considera que el régimen más deseable y beneficioso para el menor
es el de custodia compartida. El criterio que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
viene manteniendo se realiza siempre bajo la prevalencia del respeto del interés
superior de los menores, optando por el sistema que en el caso concreto se adapte
mejor al menor y a su interés, no al de sus progenitores. En este sentido cabe
indicar que el Tribunal Supremo ha dictado diferentes sentencias, entre ellas, y
a modo de ejemplo, en Sentencia de 29 de marzo de 2016, de la Sala Primera de lo
civil 194/2016, en recurso 1159/2015, el Tribunal Supremo ha optado por el régimen
de custodia compartida y entiende que apartarse de la misma pone en evidente
riesgo la seguridad jurídica en un sistema necesitado de una solución homogénea
por parte de los Tribunales a los asuntos similares.
En
Sentencia de la Sala Primera de lo Civil, 116/2017, de 22 de febrero el Tribunal
Supremo realiza una interpretación del régimen de custodia compartida, entendiendo
que éste es el más frecuente para aplicar la guarda y custodia de menores ante la
separación o divorcio de los progenitores.
De
la lectura de la sentencia reseñada se puede extraer que “los criterios que la sala
viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés
superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el
caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores,
habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que
se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse
normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores
en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados
por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores
de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones
personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier
otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los
menores en el caso concreto (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011,
29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero
y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras)”.
En
cuanto al primer inciso del art. 92.4 del CC, en tanto que prevé que la custodia
compartida se excluye de forma imperativa -no procederá- cuando cualquiera de
los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado, por atentar contra la
vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, puede plantear en
la práctica judicial, numerosos problemas. En efecto, si pensamos en una situación
de normal convivencia familiar el esposo comete actos de violencia definidos en
el art. 1.3 de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género, sobre la mujer o sobre la mujer y los hijos.
En
ambos casos, se tratará de actos de violencia de género, competencia de los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer, según lo dispuesto en el art. 44.1 de esta Ley. La
esposa, víctima de la agresión, presenta la correspondiente denuncia ante la policía
o querella ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer o el Juzgado de Guardia,
iniciándose las correspondientes actuaciones penales por delito o falta (el único
supuesto que queda son las injurias o vejaciones de carácter leve, ya que las coacciones y amenazas
leves son consideradas delitos cuando se trata de la esposa del autor del hecho
o mujer que haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aún sin
convivencia). Incoado el correspondiente proceso penal por un acto de violencia
de género, la esposa inicia también, la tramitación de un procedimiento
matrimonial con la presentación de la demanda de separación o divorcio. En el seno
de este procedimiento civil se excluye expresamente por el legislador la posibilidad
de adoptar la medida de custodia compartida, independientemente de los acuerdos
a los que lleguen las partes del proceso.
Fácil
es colegir que en estos supuestos, la guarda y custodia de los hijos menores se
le va a atribuir, en la sentencia que ponga fin al procedimiento matrimonial, en
exclusiva, a la esposa y esto con independencia por un lado, de la suerte que corra
el procedimiento penal, pues el juez puede acordar el archivo de la causa, por estimar
que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece debidamente
justificada su perpetración (arts. 637, 641 y 779 de la LECrim) o puede dictar auto
de sobreseimiento incluso de forma provisional y por otro, de la solución a la
que se llegue en el proceso penal; por ejemplo, se que dicte una sentencia absolutoria.
En el supuesto de que el procedimiento matrimonial haya seguido una tramitación
más rápida, la custodia no pudo ser
adoptada en su seno, por impedírselo la ley expresamente, por lo que, al esposo
absuelto del delito o falta que le había sido imputado por la esposa, no le queda
otra alternativa, si quiere la custodia de los hijos, que iniciar el
correspondiente procedimiento civil de modificación de medidas definitivas, de acuerdo
con lo que dispone el art. 775 de la LEC.
Un
segundo supuesto que se puede plantear es el que sigue: los esposos deciden disolver
el matrimonio, bien de mutuo acuerdo, bien forma contenciosa presentando la correspondiente
demanda de divorcio. Estando en curso este procedimiento civil, la esposa
presenta una denuncia imputando al esposo la comisión de un acto de violencia doméstica.
El art. 92.7 del CC precisa que no procederá
la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal
iniciado. La pregunta que ha de hacerse en este caso es la atinente a ¿cuándo se
entiende iniciado el proceso penal? A los efectos de tenerlo en cuenta para la adopción
de una medida tan importante cual es la de decidir con cuál de los progenitores
van a vivir los hijos, a sabiendas que en este tema viven entremezcladas cuestiones
no sólo afectivas sino también económicas,
la decisión de determinar cuál de los progenitores ejercerá la custodia sobre
los hijos, lleva de la mano otras medidas, sumamente importantes, como son la atribución
del domicilio familiar, la pensión de alimentos, etc., hay que entender que la mera
presentación de una denuncia o querella, si no va seguida de su admisión a trámite,
no supone la iniciación del proceso penal, deben de haberse incoado diligencias
previas o juicio de faltas o haberse dictado auto de admisión de la querella.
Más
controvertido ha resultado todavía, desde el mismo momento en que se inicio la tramitación
legislativa de la reforma del CC en esta materia la causa que determina la imposibilidad
de adoptar en el seno de un procedimiento matrimonial la guarda y custodia
compartida de los hijos menores que se contempla en el inciso segundo del art. 92.7
del CC: Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes
y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Hay
que entender que cuando de los escritos de demanda o de contestación, de las manifestaciones
de las partes vertidas en el procedimiento matrimonial -en la comparecencia o
en el acto de la vista-, de la conducta de los cónyuges, de las manifestaciones
de terceros que declaren en calidad de testigos por haber observado hechos de interés
para apreciar la existencia de un acto de violencia doméstica, de la prueba documental
o pericial -consistente en la presentación de informes médicos o policiales que hayan sido fruto de una labor
de investigación-, en una valoración conjunta de todas estas pruebas, el Juez que
conozca del proceso matrimonial considera que ponen de manifiesto la existencia
de indicios fundados de violencia doméstica, tampoco procederá la custodia compartida.
En todo caso, no se trata de una interdicción que proceda sin realizar un análisis
adecuado del material probatorio puesto a disposición del Juzgador y que ha acreditar,
al menos de manera indiciaria y fundada la presencia de un acto de violencia doméstica,
sin necesidad de que el delito o la falta había se haya probado. Un supuesto que
encaja en este precepto es el de que se haya dictado una orden de protección en
el marco de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección
de las Víctimas de Violencia Doméstica, a raíz de los episodios violentos perpetrados
por uno de los cónyuges o convivientes, en su caso.
Con
ocasión de la adopción de la orden de protección pueden adoptarse también medidas
de naturaleza civil, de carácter cautelar y provisional, previas a la demanda iniciadora
del juicio de familia, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por
un órgano del orden jurisdiccional civil y sin perjuicio de las medidas previstas
en el art. 158 del CC. Estas medidas pueden consistir en la atribución del uso y
disfrute de la vivienda familiar a la víctima del acto de violencia doméstica, determinar
el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen
de prestación de alimentos, etc. (art. 544 ter.7 último párrafo LECrim). Cuando
concurran los presupuestos que la ley señala para la adopción de la orden de protección,
el juez podrá incorporar la medida de atribuirle la custodia de los hijos al progenitor
sujeto pasivo de la violencia de doméstica. Presentada la correspondiente
demanda que da lugar a la iniciación del procedimiento de familia, esta medida puede ser ratificada, modificada o dejada sin
efecto por el juez que conozca, posteriormente del proceso civil. En la mayoría
de los casos, esta medida
de atribución en exclusiva de la guarda y custodia a uno de los padres, ya
provisional en el seno del proceso de separación y divorcio, puede estar vigente
a lo largo de toda la tramitación del procedimiento civil, hasta que sea sustituida
por la correspondiente medida definitiva, recogida en la sentencia de primera
instancia, sino es recurrida y si lo es, puede ser modificada o confirmada por la
de alzada.
LA SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA DE CUSTODIA COMPARTIDA ACORDADA EN SENTENCIA
En
el supuesto de que se haya tramitado un procedimiento matrimonial al margen de toda
relación con actos de violencia de género y de violencia doméstica y en la sentencia
que puso fin se haya acordado la custodia compartida de los hijos con fundamento
en las previsiones del art. 92.5 del CC o ante de su entrada en vigor, de conformidad
con la doctrina jurisprudencial que excepcionalmente admitía esta posibilidad-,
si en un momento determinado el marido, por ejemplo, protagoniza un acto de violencia
de género sobre la todavía esposa, en el supuesto de que no hayan disuelto el vínculo
matrimonial en virtud de divorcio o de nulidad matrimonial- o sobre la que ha dejado
de serlo, el Juez puede, mediante Auto, suspender para el inculpado por violencia
de género el ejercicio de la guarda y custodia respecto de los hijos comunes
menores concedida en el procedimiento civil anteriormente tramitado v.gr., el de
separación matrimonial en el primero de los casos enunciado-, de acuerdo con lo
dispuesto en los arts. 61 y ss de la LO 1/2004, no es necesario que el menor, respecto
del que se suspenda la guarda y custodia, sea la víctima del acto de violencia de
género y ello por cuanto la prohibición se acuerda respecto del inculpado por
la violencia de género.
Esta
medida cautelar que resulta compatible con cualesquiera de las medidas cautelares
y de aseguramiento que se puedan adoptar en los procedimientos civiles y penales
que se incoen (ex art. 158 del CC) puede estar vigente, como medida de seguridad,
tras la sentencia definitiva y durante su ejecución e, incluso, durante la tramitación
de los eventuales recursos que correspondan, debiendo contemplarse no como una sanción
al maltratador, sino como una medida que debe adoptarse preordenada a la protección
del superior interés del menor. Por ello, debe de ser proporcional al hecho
cometido respetando los principios de contradicción, audiencia y defensa (ex art.
68 de la LO 1/2004).
Existen
diferentes sentencias del Tribunal Supremo que estiman improcedente la aplicación
de la custodia compartida. A modo de ejemplo,
en Sentencia de 4 de febrero de 2016 el Tribunal Supremo ha manifestado que “Es
doctrina de esta Sala que [SSTS 29 de abril de 2013, ; 16 de febrero, y 21 de
octubre 2015, la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre
los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que
permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben
su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se
mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de
su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir
entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese
marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito
de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación
con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental
adecuado al interés de los hijos. El art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige
que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia»
y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes,
deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo
que pudiera concurrir»; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda,
incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de
integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7
del Código Civil (…).
ATENCIÓN PSICOLÓGICA TRAS PROCEDIMIENTO JUDICIAL A
MENORES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
En
España se produjo una rara unanimidad en el Congreso de los Diputados para convalidar
el RDL sobre violencia de género pues todas las formaciones han apoyado también
su tramitación como proyecto de Ley de modo que el Congreso de los Diputados ha
convalidado el Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes
para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, que modifica
la Ley de Bases del Régimen Local, la Ley de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género y el Código Civil.
La
iniciativa ha salido adelante por 335 votos a favor y 2 abstenciones, y se tramitó
como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia considerándose en el mismo
a los Ayuntamientos como ‘espacios seguros’ para la mujer, se amplían los mecanismos
de acreditación y, por lo que a nosotros más nos interesa ahora, se lleva a cabo
la modificación del Código Civil en materia de patria potestad
El
decreto incluye una modificación en el artículo 156 del Código Civil para desvincular
la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio
de la patria potestad, a fin de que en estos casos no sea necesaria la autorización
de los dos progenitores para acceder a la asistencia psicológica.
En
concreto la reforma que afecta al artículo 156 del Código Civil tiene como objetivo
que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren
una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los
progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida,
la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos.
En
España, la situación de los menores, víctimas de violencia, son casi de un 60% y
la corta edad del 93,7% de ellos, no les permite identificar como tal la situación
en la que viven, lo que hace necesario poner en marcha la ayuda en ese tramo de
minoría de edad y por eso se contempla la modificación del Código Civil.
Esta
norma plantea, además, la necesidad de adoptar las modificaciones legales oportunas
para que la Administración local pueda llevar a cabo actuaciones en la promoción
de la igualdad entre hombres y mujeres, así como contra la violencia de género,
ya que se trata de la administración más cercana a la ciudadanía y, por ende, a
las víctimas para lo cual, estas cuestiones pasarán a ser competencia propia de
los municipios en el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de
las Bases del Régimen Local.
Se
presume que una víctima de violencia machista acudirá antes a una casa consistorial
que a una comisaría, de ahí que este decreto busque este cambio de competencias
y permita a los ayuntamientos contratar personal especializado para la detección
de casos para intentar convertir el ayuntamiento en un espacio seguro para la mujer
y, por lo que a nosotros interesa en este texto, para los menores.
Para
fortalecer la tutela judicial y el acceso a la justicia, y a los recursos de asistencia
de las víctimas de violencia de género y a los menores, el RDL modifica los artículos
20 y 23.
En
este último, se amplían los mecanismos de acreditación de las situaciones de violencia
de género, de modo que se podrá realizar mediante una sentencia condenatoria por
un delito de violencia de género, una orden de protección o “cualquier otra resolución
judicial” que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe
del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante
es víctima de violencia de género.
También
podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de
los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida
destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o “por
cualquier otro título”, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas
de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.
Por
lo que respecta al artículo 20 contiene tres tipos de medidas “destinadas a mejorar
la participación de la víctima en el proceso penal”. Por un lado, se reforma su
apartado 4 y se añade un apartado 5 para reforzar la asistencia jurídica de las
víctimas.
Y
se añade un nuevo apartado 6 para implementar una medida del Pacto de Estado
referente a la habilitación legal del Letrado
de la víctima a fin de que pueda ostentar
su representación procesal hasta la personación de la víctima en el procedimiento,
si bien esto debe armonizarse con la tercera medida consistente en la adición de
un nuevo apartado 7 con el objeto de permitir a la víctima personarse como
acusación particular en cualquier fase del procedimiento.
Finalmente
se modifica el artículo 27, referente a las ayudas sociales, a fin de permitir la
compatibilidad con cualquiera de las prestaciones previstas en la Ley 35/1995, de
11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra
la Libertad Sexual, así como con cualquier otra ayuda económica de carácter autonómico
o local concedida por la situación de violencia de género.
En
resumen, de lo anteriormente expuesto, el 3 de agosto de 2018, el Consejo de Ministros
aprobó el Real Decreto-ley (publicado en BOE el 4 de agosto de 2018) de medidas
urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, que
modifica la Ley de Bases del Régimen Local, la Ley de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género y el Código Civil y que afecta a los procedimientos
y a las implicaciones de la labor de los psicólogos en este ámbito.
En
primer lugar, entre las nuevas medidas que contempla la normativa se incluye una
modificación en el artículo 156 de Código Civil para que la atención y asistencia
psicológica a los menores quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión
común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores
esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad
física, la libertad, la integridad moral o
la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas
de ambos. De este modo, a partir de la aprobación de este Real Decreto, los
menores expuestos a violencia de género no requerirán el consentimiento del progenitor
condenado o acusado para recibir atención psicológica, debiendo tan sólo de ser
informado previamente. Asimismo, si los menores tienen más de 16 años será necesario
también contar con el consentimiento de ellos para poder prestar dicha atención
psicológica.
Específicamente,
el nuevo párrafo segundo incorporado en el artículo 156 del Código Civil queda
redactado de la siguiente manera:
Dictada
una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado
un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida,
la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro
progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica
de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente.
Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis
años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos. (Código
Civil español, art. 156)
A
su vez, el texto incorpora otras medidas para ampliar los mecanismos de acreditación
de las situaciones de violencia de género, fortalecer las competencias de los Ayuntamientos
en materia de violencia de género y mejorar la tutela judicial y la participación
de la víctima en el proceso penal (mediante la designación urgente de abogados y
procuradores de oficio que aseguren la inmediata presencia para la defensa y representación
de las víctimas y la posibilidad de que la víctima se persone como acusación
particular en cualquier fase del procedimiento).
Estos
cambios también suponen una serie de implicaciones para la labor de los psicólogos en este campo porque,
por un lado, los informes de los psicólogos de los servicios sociales, de los servicios
especializados o de los servicios de acogida
destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente,
podrían empezar a considerarse válidos para acreditar la condición de sufrir
violencia de género y tener acceso a los derechos que establece la legislación vigente.
No obstante, este procedimiento está pendiente de la regulación que establecerá
reglamentariamente el Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia
Sectorial de Igualdad.
A
este respecto, el nuevo artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género,
queda redactado de la siguiente manera:
Artículo
23. Acreditación de las situaciones de violencia de género. Las situaciones de violencia
de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo
se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por un delito de violencia de
género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde
una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio
Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de
violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de
género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados,
o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de
la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello
esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen
el acceso a cada uno de los derechos y recursos. El Gobierno y las Comunidades Autónomas,
en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñarán, de común
acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de
acreditación de las situaciones de violencia de género. (Ley Orgánica 172004, 28
de diciembre 2004, articulo 23)
Por
otro lado, los psicólogos que trabajen en el marco de las administraciones locales
pasan a tener pleno respaldo legal para dar asistencia a las víctimas de violencia
de género, a diferencia de lo que venía ocurriendo, al contar las administraciones
locales a partir de ahora con las competencias relacionadas con «Actuaciones en
la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres así como contra la violencia
de género», tal y como queda recogido en el apartado 2 del artículo 25 de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
PREVENCIÓN
DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO DIGITAL ENTRE LOS JÓVENES
El
Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión de 12 de junio de 2018, ha acordado
aprobar con modificaciones una Proposición no de Ley presentada en abril de este
mismo año por el Grupo Parlamentario Popular, relativa a la prevención de la violencia
de género digital entre la juventud.
En
su Exposición de Motivos, el Grupo Popular
lamentaba que, pese a
las distintas iniciativas que se han emprendido con el fin de concienciar y sensibilizar
a la población adolescente sobre la violencia de género, la última estadística anual
del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del
Poder Judicial “refleja un incremento de los casos de violencia de género entre
parejas adolescentes”, debido, según la presidenta del Observatorio, a un inicio
cada vez más temprano de las relaciones, así como al uso de las nuevas tecnologías
y las redes sociales “que son un importante campo de cultivo para ejercer una violencia
de control sobre las adolescentes”, al permitir al maltratador controlar con mucha
más facilidad a su pareja.
Exponiendo
datos tan alarmantes como los que recoge el Centro Reina Sofía sobre Adolescencia
y Juventud a través de sus diferentes encuestas -en los cuales se refleja cómo el
27% de los jóvenes españoles considera que la violencia de género es una conducta
normal en el seno de la pareja, y más del 80% de los adolescentes afirma conocer
algún caso de malos tratos en parejas de su edad-, el PP hacía hincapié en su propuesta
en fomentar la prevención de la violencia de género digital, “que se ceba en mujeres
cada vez más jóvenes”, impulsando que valores como la igualdad y el respeto sean
los ejes de cualquier relación.
Tras
un intenso debate, durante el cual distintos grupos parlamentarios presentaron diversas
enmiendas, la propuesta se votó en los términos de una enmienda transaccional presentada
por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, el Grupo Confederal de Unidos
Podemos-En Comú Podem-En Marea, el Grupo Ciudadanos y el Grupo Mixto, quedando aprobada
finalmente con 333 votos favorables, uno negativo y 5 abstenciones, tal como sigue:
El
Congreso de los Diputados insta al Gobierno a:
- Seguir
impulsando, en el marco del Plan Director para la Mejora de la Convivencia
y la Seguridad en Centros Educativos, y en el marco
de lo aprobado en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, la
concienciación y la formación para la igualdad tanto de los adolescentes como de
sus padres, madres y docentes.
- Continuar
realizando campañas específicas en medios digitales, utilizando el contexto vital
de los propios adolescentes, para informarles del valor de la privacidad y su relación
con la ciberseguridad, respetando el marco de lo aprobado en el Pacto de Estado
contra la Violencia de Género.
- Reforzar
la difusión de recursos de apoyo, anónimos y online, que sirvan para formular
consultas o denuncias.
- Promover
sistemas que evalúen las prácticas de autorregulación, desde el punto de vista de
la igualdad, con el fin de eliminar contenidos nocivos, en el marco de lo aprobado
en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género.
- Establecer
mecanismos de protección e intensificar campañas en los ámbitos educativos para
prevenir el “grooming” o engatusamiento por parte de adultos para perpetrar
delitos contra los menores (tráfico de pornografía infantil, abusos, chantajes,
etc.) amparándose en la red.
- Desarrollar
una línea de trabajo, en el marco del Plan Estratégico de Convivencia Escolar
2017, de prevención y detección de la violencia de género en los centros educativos.
- Convocar
el Observatorio de Convivencia Escolar y dotarlo de medios y mecanismos para
poder hacer efectivas las funciones que le corresponden.
- Promover
en los centros educativos el desarrollo de planes de convivencia escolar que ayuden
a prevenir la violencia de género en centros educativos, que incluyan formación,
el respeto y la igualdad entre personas.
- Reforzar
y ampliar en materia de educación, los valores igualitarios y la educación afectivo-sexual
obligatoria en todos los niveles educativos, fomentando que los mismos se aborden
de forma integral (aspectos fisiológicos y afectivo-emocionales).
- Incluir,
en todas las etapas educativas, la prevención
de la violencia de género, del machismo y de las conductas violentas, la
educación emocional y sexual y la igualdad, incluyendo además en los currículos
escolares, los valores de la diversidad y la tolerancia. Garantizar su
inclusión a través de la Inspección Educativa.
- Establecer
mecanismos que garanticen la aplicación de protocolos de actuación y de mediación
en los casos de violencia de género en todos los centros educativos, tanto públicos
como privados o privados concertados.
- Suprimir
de los libros de texto y del material educativo en general aquellos contenidos y
elementos que perpetúen un modelo machista.”
EL
SISTEMA DE PROTECCION DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA.
En
España, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección
de la infancia y adolescencia señala que, transcurridos 20 años desde la publicación
de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, esta
norma tiene por objeto complementar la Ley de modificación del sistema de protección
a la infancia y la adolescencia, introduciendo los cambios jurídicos-procesales
y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos reservados a la Ley Orgánica, al incidir
en los derechos fundamentales y libertades públicas establecidos en los artículos
14, 15, 16, 17.1, 18.2 y 24 de la Constitución.
Para
ello se lleva a a cabo una profunda reforma de la LO 1/1996 y otra veintena de normas
más relacionadas con la materia, entre ellas la LEC, la
LOPJ,
la LO sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y la LO de Protección
contra la Violencia de Género, comenzando por concretar el concepto jurídico
indeterminado “interés superior del menor” incorporando, tanto la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, como los criterios de la Observación
general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de
Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial.
Según
hemos ya adelantado, se da al concepto un contenido triple: como derecho sustantivo,
como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento
y así se parte de que, sin perjuicio de los establecidos en la legislación
específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados
atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto “A efectos de la interpretación
y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los
siguientes criterios generales: la satisfacción de las necesidades básicas del menor,
la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de
que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de
violencia”.
Estos
criterios habrán de ponderarse en función de determinados elementos generales, como
la edad y madurez del menor, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación
por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones
que se adopten
Como
tercer elemento que ha de intervenir en la defensa del interés superior del menor,
se hace referencia a la necesidad de respetar las garantías procesales, en particular:
los derechos del menor a
ser informado, oído y escuchado;
la intervención en
el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión
que incluya en su motivación los criterios utilizados.
La
norma establece que, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses
legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre
cualquier otro interés legítimo.
Se
desarrolla, de forma más detallada, el derecho fundamental del menor a ser oído
y escuchado de acuerdo con las recomendaciones y criterios de los Convenios Internacionales
ratificados por España y en tal sentido se establece el derecho del menor ser oído
y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia,
tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial
o de mediación en que esté afectado.
En
España en esta norma se sustituye el término juicio por el de madurez, considerando,
en todo caso, que los menores tienen suficiente madurez a los doce años cumplidos,
se establece que en los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias
o audiencias del menor tendrán carácter preferente y se detallan las especiales
necesidades que el menor tiene para poder ejercer adecuadamente este derecho y los
correspondientes medios para satisfacerlas.
Por
último, se incorpora la posibilidad de que los menores planteen sus quejas ante la figura del Defensor del Pueblo
o instituciones autonómicas homólogas y se refuerza la tutela judicial efectiva
de los menores introduciendo la posibilidad de solicitar asistencia legal y nombramiento
de un defensor judicial.
Por
otra parte, se regulan los ingresos, actuaciones
e intervenciones en centros de protección
específicos de menores con problemas de conducta destinados al acogimiento
residencial de menores que estén en situación de guarda o tutela de la Entidad Pública,
diagnosticados con problemas especiales de conducta y que tienen en cuenta las especiales
características, complejidad, condiciones y necesidades de estos menores, previéndose
como último recurso, la utilización de medidas de seguridad y de restricción de
libertades o derechos fundamentales.
Por
ello, es necesaria una normativa en la que se determinen los límites de la intervención,
regulándose, entre otras cuestiones, las medidas de seguridad como la contención,
el aislamiento o los registros personales y materiales, la administración de medicamentos,
el régimen de visitas, los permisos de salida o sus comunicaciones.
El
ingreso en estos centros requiere autorización judicial, que puede ser
solicitada por la Entidad Pública que ostente la tutela o guarda del menor, o
por el Ministerio Fiscal, precisándose que las medidas de seguridad aplicadas han
de ser el último recuro, y tendrán siempre carácter educativo.
Se
regulan dos nuevos procedimientos ágiles y sumarios en la LECiv., comenzando, en
primer lugar, por el procedimiento para la obtención de la autorización
judicial del ingreso de un menor en un centro de protección específico de menores
con problemas de conducta. Se exige que se realice previa autorización del Juez
de Primera Instancia, tras lo que se detalla el procedimiento para conocer de
las solicitudes para entrar en un domicilio en ejecución de las resoluciones administrativas
de protección de menores. Se atribuye la
competencia para la autorización de entrada en domicilio al Juzgado de Primera
Instancia, eliminando eta competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
Se prevé la posibilidad de acordar la entrada de forma inmediata sin oir al titular
u ocupante del domicilio.
Se
amplía de treinta a noventa días el período de reflexión que se da a las
víctimas de trata de seres humanos, para que decidan si desean cooperar con las
autoridades en la investigación del delito, y, en su caso, en el procedimiento
penal y se reconoce expresamente como víctimas de violencia de género a los
menores y se hace hincapié en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre
las mediadas civiles que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la
que se ejerce violencia.
LA
PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA FRENTEA LA VIOLENCIA
En
la última parte de mi trabajo me centraré en la decisión adoptada por el
Consejo de Ministros del gobierno de España el 10 de junio de 2020 cuando aprobó
remitir a las Cortes Generales el Proyecto de Ley Orgánica de Protección
Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia, que trata de
dar respuesta a la obligación de protección de las personas menores de edad establecida
en la Convención sobre los Derechos del Niño, (adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en
1990), en el artículo 3 del Tratado de Lisboa y en el artículo 39 de la
Constitución Española.
Según
informó el Gobierno español, este Proyecto ha sido desarrollado en un amplio
proceso de consultas y aportaciones con el resto de administraciones, las organizaciones
especializadas en infancia y el conjunto de la sociedad civil.
El
Comité de Derechos del Niño, con ocasión del examen de la situación de los derechos
de la infancia en España en 2018, reiteró a nuestro país la necesaria aprobación
de una ley integral sobre la violencia contra los niños y niñas, análoga a la
aprobada contra la violencia de género.
Esta
Ley responde a esta necesidad, e incluye medidas en muchos ámbitos (prevención,
actuación en el nivel educativo, apoyo familiar, servicios sociales, sanidad,
regulación de la publicidad, redes sociales, justicia…), teniendo en cuenta
varias de las Observaciones Generales (12, 13 y 14) realizadas por el Comité de
Derechos del Niño de Naciones Unidas y los estándares internacionales desarrollados
por el Consejo de Europa en sus distintos convenios.
Además,
la Ley está orientada al cumplimiento de los objetivos de la Agenda 2030, en
particular el Objetivo 16 (“Promover sociedades, justas, pacíficas e inclusivas”) y la meta 16.2 (“Poner
fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura
contra los niños”), exponiendo a continuación brevemente sus principales
contenidos por su novedad y porque en gran medida tienen especial incidencia en
el derecho del niño y niña a ser oído y escuchado.
En
concreto, esta nueva norma persigue establecer un nuevo paradigma de prevención
y protección común en todo el territorio del Estado español frente a la vulneración
de derechos que significa la violencia sobre la infancia y la adolescencia.
Este
paradigma se caracteriza por una aproximación integral con la que dar respuesta
a un problema que tiene una naturaleza multidimensional, así como la priorización
de la prevención como vía para evitar la violencia contra las personas menores
de edad, reforzando también las capacidades de los propios niños, niñas y adolescentes
para la detección precoz y la adecuada reacción ante situaciones de violencia, tras
lo que se destaca el establecimiento de medidas de protección orientadas a
eludir la victimización secundaria y, por último, la superación de la
fragmentación del modelo actual, mediante la colaboración con las Comunidades Autónomas.
Las
principales novedades que introduce este Proyecto de Ley Orgánica son que se
garantiza a los niños, niñas y adolescentes víctimas de
violencia los derechos a la información, el asesoramiento y el apoyo, a una
atención integral (incluida la atención terapéutica) y, lo que a nosotros más
nos interesa ahora, a personarse en los procedimientos judiciales que se sigan, a la par que se promueve y
garantiza la formación especializada, inicial y continua en materia de derechos
fundamentales de la infancia y la adolescencia de los y las profesionales que
tengan un contacto habitual con personas menores de edad por las Administraciones
Públicas y se generaliza el deber de comunicar cualquier situación de violencia
sobre niños, niñas o adolescentes a la autoridad competente aun cuando no sea
constitutiva de delito. Este deber de comunicación se configura de una forma
más exigente para aquellos colectivos profesionales que tengan un contacto
habitual con personas menores de edad.
Igualmente
se destaca que las Administraciones Públicas deberán establecer mecanismos
adecuados de comunicación, accesibles y seguros, por lo que se fomenta la
comunicación de situaciones de violencia sobre los niños, niñas y adolescentes
por otros menores y se establece la Conferencia Sectorial de infancia y
adolescencia, como órgano de cooperación entre las Administraciones Públicas para
garantizar la necesaria cooperación entre las mismas en la aplicación de esta
ley y a fin de analizar su puesta en marcha, sus repercusiones jurídicas y
económicas y evaluar su impacto se crea una Comisión de Seguimiento.
En
el Proyecto se lleva a cabo la elaboración de una Estrategia para la
erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia a nivel nacional
en colaboración con las comunidades autónomas, las Ciudades de Ceuta y Melilla, y las entidades locales, a la
par que se refuerzan las actuaciones de sensibilización, detección precoz y
prevención con planes y programas públicos dirigidos a la erradicación de la
violencia sobre la infancia y la adolescencia dotados presupuestariamente y que
prioricen a los colectivos más vulnerables.
Asimismo,
se dice que se proporcionará el apoyo público necesario para prevenir desde la
primera infancia factores de riesgo, reforzar factores protectores, así como apoyar
la labor educativa de las familias, y, en tal dirección, se promoverá el buen trato,
la parentalidad positiva, la adquisición de competencias emocionales, de
negociación y resolución de conflictos en base a la situación y necesidades de
los progenitores, o en su caso, de las personas tutoras o guardadoras o acogedoras.
De
forma coordinada con la reforma de la Ley de Educación, se crea la figura del
coordinador o coordinadora de bienestar y protección en los centros educativos
y se definen sus funciones básicas para asegurar el adecuado funcionamiento de
los protocolos de actuación frente a indicios de acoso escolar, ciberacoso,
acoso sexual, violencia de género y cualquier otra forma de violencia y se prevé
que los centros de Educación Superior promoverán la formación, docencia e investigación
en derechos de la infancia y adolescencia en general.
Se
garantiza el acceso universal de los niños, niñas y adolescentes, que se
encuentren en situaciones de violencia, a los servicios sanitarios de
tratamiento y rehabilitación y, según se especifica en este proyectado texto
legal que estamos exponiendo, se desarrollará un protocolo común de actuación sanitaria
para facilitar la promoción del buen trato, la identificación de factores de riesgo
y la prevención y detección precoz de la violencia sobre niños, niñas y
adolescentes en este contexto.
Por
otra parte, se atribuye la condición de agentes de la autoridad a los funcionarios
que desarrollan su actividad profesional en los servicios