PERSONA
Y FAMILIA
Enero
- Diciembre. 2021, N°10: pp. 85-104
DOI:
10.33539/peryfa.2021.n10.2485
EL
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y SU CONCRECIÓN
EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
THE
BEST INTERESTS’ PRINCIPLE AS A AS AN INDETERMINATE LEGAL CONCEPT AND ITS
CONCRETION IN THE NATIONAL JURISPRUDENCE
Silvia Jenifer Herencia Espinoza
Universidad Femenina del Sagrado Corazón Lima, Perú
https://orcid.org/0000-0001-5443-5286
silviaherenciae@unife.edu.pe
Cómo citar
Herencia Espinoza, S. J.
(2021). El interés superior del niño como concepto jurídico indeterminado y su
concreción en la jurisprudencia nacional. Persona Y Familia, (10),
85-104. https://doi.org/10.33539/peryfa.2021.n10.2485
Resumen
La
aplicación del principio del interés superior del niño, como un enunciado de obligatoria
aplicación, se remonta a la Convención del Niño; instrumento internacional que,
por su carácter abstracto, ha requerido que en nuestro país se emita una norma
que determine los parámetros de aplicación, con
la finalidad que se justifique la adopción de medidas que resulten lo
más satisfactorias para el desarrollo integral del menor. Si bien este
principio viene siendo incorporado en las decisiones jurisdiccionales, la interpretación
a que se está arribando resulta ser todavía muy amplia, sin efectuar una
ponderación adecuada entre las posibles soluciones, a fin de establecer cuál de
ellas resulta ser la más conveniente para el menor.
Palabras
clave: Desarrollo integral, menor, Corte Suprema, principio del interés
superior del niño, concepto jurídico indeterminado.
Abstract
The
application of the principle of the best interests of the child, as a statement
of mandatory application, dates to the Children’s Convention; Due to its
abstract nature, it has required that in our country a regulation be issued
that determines the application parameters, in order to justify the adoption of
measures that are the most satisfactory for the integral development of the
minor. Although this principle has been incorporated in the jurisdictional
decisions, the interpretation to which it is arriving turns out to be still
very broad, without making an adequate weighting between the possible
solutions, in order to establish which of them turns out to be the most
convenient for the minor.
Keywords:
Comprehensive development, child, Supreme Court, best interests of the child,
indeterminate legal concept.
INTRODUCCIÓN
La
Convención sobre los Derechos del Niño (1989) es la primera norma de carácter
internacional que regula, de manera obligatoria, los derechos asignados a los
niños y las niñas. Dicha Convención recogió lo dispuesto en la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, en especial el principio del
interés superior del menor, el cual
delimita la actuación del Estado y de
los órganos jurisdiccionales, precisando que al resolver un conflicto en el que
se vea involucrado un niño o niña se deben priorizar y establecer todas las
medidas que le permitan asegurar la adecuada protección y cuidado, permitiendo
así su desarrollo integral, en ese sentido, indica que:
En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Convención
sobre los Derechos del Niño, 1989, art. 3).
De
igual forma, la Convención reconoce el derecho que tiene el niño de vivir con
sus padres, salvo que la separación sea necesaria por el interés superior del
niño; asimismo, “señala que es responsabilidad de los padres la crianza y
desarrollo del niño”, siendo la preocupación fundamental su interés superior
(Convención sobre los Derechos del Niño, 1989, art. 9 y 18).
De la lectura de los artículos antes indicados,
podemos evidenciar la importancia de su implementación y desarrollo en las decisiones
que afecten o involucren a menores; sin embargo, no encontramos la definición, el
contenido y alcances de este principio, que nos permitan determinar cuáles son las
medidas idóneas en contraposición con otras que pudieran adoptarse. Esa
generalidad en su previsión determina que éste sea considerado como un
principio de carácter abstracto o indeterminado.
Es por ello que, Ratvellat lo conceptualiza como un
concepto flexible, dinámico que permite que se vaya adecuado o perfilando caso a
caso (2013, p. 92), mientras que, Cárdenas Miranda lo identifica como un concepto
jurídico indeterminado de aplicación internacional, pero cuya definición no
resulta fácil de obtener (2011, p. 6).
Un concepto jurídico determinado ha sido establecido
como
“un término jurídico que, debido a la ductibilidad del
derecho, está presente en toda estructura y rama de lo jurídico, y puede adoptar
forma de valor o de principio jurídico, de derecho subjetivo, de deber u
obligación jurídica, o simplemente estar incluido como una palabra más
–sin
definir de una manera concreta– en la norma, sea ésta de carácter nacional o
internacional y, cuya presencia en el Derecho, tiene por causa o las
características propias de la vaguedad y ambigüedad que presenta el lenguaje
común, a las que no es ajeno el lenguaje jurídico, o la intención premeditada
del legislador de redactar de esta manera imprecisa la norma a modo de técnica
de normación” (Pacheco, 2013, pág. 25)
En cuanto a la estructura, un concepto jurídico
indeterminado contiene un supuesto hipotético ambiguo o abstracto y, ello es
así porque resulta imposible anticipar todas las posibles situaciones que
pueden ser contemplados en él. Es por ello, que Cassagne refiere que para dar
contenido a un concepto jurídico indeterminado debemos reconocer su
configuración, es así que, se establece la existencia de: “a) un núcleo fijo o
zona de certeza positiva, integrado por elementos precisos; b) un ’halo conceptual’
o zona de incertidumbre, de menor precisión, es decir, donde reina cierta ambigüedad;
y, por último, e) una zona de certeza negativa, que comprende situaciones
claramente excluidas del supuesto contemplado en la norma (2009, pág. 88)”.
Tomando en consideración que la composición del
concepto jurídico indeterminado contiene una zona de incertidumbre, corresponde
realizar a los operadores jurídicos una
labor de interpretación a fin de establecer una solución justa, eliminando la
incertidumbre y estableciendo cuál de los diversos significados resulta el más
adecuado para resolver el caso concreto.
Esa misma estructura se evidencia cuando hacemos
referencia al concepto “interés superior del niño”, el cual, dada la amplitud de
medidas que se pueden adoptar para resolver los conflictos en los que se vean involucrados
los menores. En
atención a lo expuesto, la pregunta que surge es: ¿cómo se da contenido al
supuesto de hecho normativo, evitando la discrecionalidad y, sobre todo,
eligiendo, en los conflictos parentales y conflictos en torno a la niñez o
adolescencia familiares, las disposiciones que son más favorables para los menores?
Respondiendo a dicha interrogante Belloso señala que
“La justicia debe estar presente en estos casos,
máxime cuando en la mayor parte de las ocasiones se utiliza la fórmula interés
superior del menor, de esencia claramente finalista. Esto significa que se
debe de dejar a un lado lo que a cualquiera de las otras partes implicadas en el
caso les pudiera resultar más conveniente para hacer primar el interés del menor
por encima de cualquier otra consideración” (Belloso, 2017, pág. 17)
En nuestro país, gracias a la promulgación de la “Ley
que establece parámetros y garantías procesales para la consideración
primordial del interés superior del niño” (Ley N.º 30466, 2016), así como, su
Reglamento (Decreto Supremo N.º 002-2018-MIMP), contamos con un instrumento
normativo que permite analizar esta estructura a la que hace referencia
Cassagne, toda vez que, la primera de ellas reconoce “al Interés Superior del
Niño como un derecho, un principio y una norma de procedimiento que les
confiere a los niños, niñas o adolescentes un derecho prioritario frente a cualquier
medida a adoptar que los involucre”(Ley Nº 30466, 2016, art. 2), reafirmando el
carácter universal del principio, así como, el reconocimiento de los niños como
titulares de derechos.
Por su parte, el Reglamento resalta los factores que se
deben considerar para la evaluación de circunstancias concretas de los niños,
tales como: las características personales, así como la necesidad de priorizar
los derechos del menor cuando entren en conflicto con otros derechos. Igualmente,
se establece qué factores se deben tomar en consideración para la aplicación de
este principio, señalando, la necesidad de escuchar su opinión, preservar su
identidad y la del entorno familiar, entre otros; constituyendo la parte
medular de esta norma, la cual estipula que:
Todas las decisiones tomadas por las autoridades
competentes de las entidades
públicas de los tres niveles de gobierno deben estar motivadas, justificadas y explicadas.
En
la motivación se deben señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho
referentes a la niña, niño o adolescente, los elementos que se han considerado
pertinentes para la evaluación de su interés superior, el contenido de los elementos
en ese caso concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el
interés superior del niño.
Si la decisión difiere de la opinión de la niña, niño
o adolescente, se debe exponer con claridad la razón por la que se ha tomado… (Decreto
Supremo Nº 002-2018-MIMP, 2018, art. 12.6).
Lo expuesto en la norma nos permite corroborar que el
principio del Interés Superior del Niño es un concepto abstracto, indeterminado
cuyo contenido debe ser establecido vía interpretativa, labor que exige una adecuada
motivación en la que pueda establecerse cuáles son los derechos concurrentes y,
de manera especial, que permita constatar la ponderación efectuada, con la
finalidad de justificar por qué la medida adoptada resulta ser la que permita al
niño, niña o adolescente ese desarrollo integral al que tiene derecho.
Esta labor interpretativa se realizará en cada caso a resolver,
a fin de ir generando pautas que
permitan identificar qué medidas resultan más favorables, sin olvidar que,
dicha labor se debe cumplir, en un marco de predictibilidad, pues la seguridad
jurídica es uno de los principios generales del derecho y, teniendo presente que serán las máximas
instancias, como la Corte Suprema,
quienes tendrán que fijar los criterios que servirán de fundamento para la solución
de casos similares, evitando respuestas jurídicas contradictorias; y, por sobre
todo, considerando que a los niños y adolescentes se les debe ofrecer la
posibilidad de expresar sus sentimientos y opiniones con la finalidad que sean
tomados en cuenta por el juzgador en función de su madurez, edad y capacidad de
discernimiento; en tal sentido, de tomarse una decisión contraria a dicha opinión,
deberá justificarse adecuadamente el motivo de la discrepancia, ello, por su
cualidad de sujetos de derechos.
Por tal motivo,
analizaremos, cómo en el ámbito del Poder
Judicial se viene interpretando
dicho principio y, si en cada actuación judicial, se cumple con su aplicación
en los términos establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, la
Ley Nº 30466 y el Decreto Supremo Nº 002- 2018-MIMP.
EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA
JURISPRUDENCIA DEL PODER JUDICIAL
Para realizar esta evaluación se han tomado cuatro
resoluciones emitidas por la Corte Suprema de Justicia del Perú, que si bien es
una muestra pequeña se justifica en que no muchos casos, con la nueva normatividad,
han llegado a ser resueltos por la máxima instancia del Poder Judicial. En cada caso,
fijaremos los criterios interpretativos aplicados al resolver los procesos, con
la finalidad de establecer si la interpretación realizada evidencia la adopción
de las medidas más favorables y que permitan el desarrollo integral de los
niños, niñas o adolescentes involucrados
Como se podrá apreciar más adelante, estas sentencias reflejan
conflictos en el ámbito familiar, tales como: régimen de visitas, la restitución
del menor y el derecho a la identidad; las cuales, en su emisión han hecho
referencia al principio del interés superior del niño; sin embargo, la pregunta
que cabe es si en el desarrollo de las sentencias se ha determinado qué
significa, en el caso concreto, este principio y, si se ha efectuado la ponderación
que permita identificar que la medida adoptada resulta más beneficiosa para el niño.
Caso
1
Referencia
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Corte Suprema de
Justicia de la República Sala Civil Perma- nente Casación Nº 516-2019 ICA
Reconocimiento de
tenencia y custodia de menor.
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Interrogante
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¿Se delimitó el
concepto del interés superior del niño al estable- cer el régimen de visitas
con externamiento?
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Planteamiento del
caso
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Katherine y Alfredo
contrajeron matrimonio, producto de dicha relación nace su hija; sin embargo,
él hizo abandono del hogar conyugal, incumplió la obligación alimentaria con su
hija, por lo que la madre tuvo que interponer una demanda de alimentos.
Posteriormente, la
madre presenta una demanda de reconoci- miento de tenencia y custodia a fin
de cautelar el derecho de su menor hija, indicando que el demandado viene maltratándola
y amenazando con quitársela y desaparecer con ella para que nunca más la
vuelva a encontrar, causándole mucha preocupa- ción, alega además que a ella también
la maltrataba físicamente.
El demandado es
rebelde en este proceso.
En el acto de
audiencia, la menor manifestó su deseo de seguir viviendo con su madre, pero
a su vez hizo saber que le gustaría que su padre la visite y la saque a pasear.
La sentencia de
primera y segunda instancia amparan la de- manda y confieren al padre un
régimen de visitas con externa- miento.
La demandante
interpone recurso de casación alegando que:
El demandado
incumple con las obligaciones alimentarias de su menor hija, habiendo sido
denunciado hasta en 4 oportunidades por omisión a la asistencia familiar.
El demandado no
tiene arraigo familiar en la provincia de Chincha, también consigna
diferentes domicilios durante los procesos penales que se le sigue por
omisión de asis- tencia familiar, no teniendo un domicilio fijo y permanente,
por lo que pone en riesgo el cumplimiento de los mandatos judiciales.
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Fundamentos de la
Corte Suprema
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La Corte Suprema
indica que en segunda instancia la Sala Su- perior ha efectuado una
valoración superficial de las pruebas respecto a la idoneidad de la conducta
del padre de la menor que permita sugerir que las visitas en favor de ésta
última se efectúen con externamiento,
Respecto al
incumplimiento de pago de la obligación alimen- taria, precisa que el
artículo 88 del Código de los Niños y Ado- lescentes - norma que dispone que el
padre debe acreditar estar al día en el pago de las obligaciones alimentarias
para acceder al derecho de visitas- debe interpretarse en concordancia con el
principio del interés superior del niño.
Concluye que
durante el régimen de visitas sin externamiento, la menor y sus progenitores deberán
asistir a terapia psicológica ante la psicóloga adscrita al Segundo Juzgado
de Familia, por un periodo de un año, cuyo profesional deberá emitir un
infor- me a dicho Juzgado.
|
Elaboración
propia
En este primer caso, frente al pedido formulado por la
madre de una niña para que se reconozca la tenencia de hecho que ejerce y por
el temor que siente ante la posibilidad que el padre se la lleve, la primera y
segunda instancia si bien amparan la demanda reconociendo que la tenencia sea
ejercida por ella, también —sin haber sido pedido—conceden un régimen de visita
con externamiento para el padre, amparando su decisión en la aplicación del
principio del interés superior del niño. De lo expuesto
por la resolución en análisis, no se
advierte cuáles son los fundamentos para conceder el derecho de visitas con
externamiento, cuando en el proceso nunca participó el padre.
Ello,
permite advertir que una madre, cuyo propósito era proteger a su hija frente a la
posibilidad que el padre la aleje del entorno materno y, pese a que no hay pedido
alguno formulado por parte de él, deba transitar por tres instancias (Juzgado
Especializado, Sala Superior y luego la Corte Suprema), para que se evalúe qué
medidas resultan más favorables para la niña.
En este caso, es
la Corte Suprema
quien realiza la ponderación de las medidas a adoptar para la resolución
del caso y, da respuesta al cuestionamiento que surge ¿Debe fijarse un régimen
de visitas? y, de ser así ¿Bajo qué modalidad debe realizarse?, para ello, toma
en consideración, lo siguiente:
El padre no se
encontraba al día
en las pensiones
alimentarias; sin embargo,
comprueba que éste no puede ser un impedimento para el desarrollo del vínculo
afectivo con el padre, siendo fundamental que las necesidades emocionales sean
consideradas al resolver, pues tan importante es la provisión de alimentos como
la relación afectiva, para ello, considera que la menor muestra afecto hacía su
padre, y ha expresado su deseo de que éste la visite.
Frente a las posibles alternativas de solución, la Corte
Suprema prioriza la salud emocional de la niña y concluye que, aun cuando el
padre no haya cumplido con la obligación alimentaria en favor de la niña, la
relación que debe existir entre padre e hija no se puede ver afectada, pues
ello permite su desarrollo emocional; por ello, concluye que, el régimen de
visitas debe ser amparado.
Respecto
del modo en que este régimen debe ser ejecutado, considera que el demandado ha sido
declarado rebelde, por lo que existe verdad relativa sobre los hechos
expuestos, en particular lo relativo a la existencia de actos de violencia
contra la mujer de la que habría sido víctima la demandante, quien ha obtenido
medidas de protección a su favor, no pudiendo señalarse que dichos actos no
incidirían en la relación padre hija; asimismo, que el demandado no ha pasado
por ninguna evaluación psicológica, ni asistido a las terapias psicológicas ordenadas
en la sentencia por el Juzgado que resolvió la denuncia por violencia; todo esto,
permitiría tener un criterio respecto a la personalidad del demandado y prever
la inexistencia de algún riesgo para la menor, quien a la fecha tiene siete
años y, además, no ha acreditado un arraigo domiciliario.
Concluye
que, por el momento, no resulta atendible que el régimen de visitas otorgado a favor
del padre de la menor se realice con externamiento.
El análisis de los hechos y comportamiento del
demandado permite a la Corte concluir que las visitas deban realizarse sin externamiento,
pero con el acompañamiento psicológico, por el periodo de un año, luego del
cual, se realizará el informe correspondiente.
Ahora, si bien en la sentencia de la Corte Suprema
expresamente no se detalla la forma en que se llena de contenido este principio,
pero, de la estructura del mismo, en los términos de Cassagne, se puede
evidenciar en el desarrollo de la sentencia, de tal forma que, el núcleo fijo está
constituido por las medidas a adoptar, las cuales deben permitir el desarrollo integral
de la niña, la zona de incertidumbre, de menor precisión, es decir, donde reina
cierta ambigüedad, resulta ser la más beneficiosa: en este caso, el reconocer el
derecho de la niña a vivir con su madre y, poder ver a su padre en los días de
visita mientras que, la zona de certeza negativa, estará determinada por la
imposibilidad de poner en riesgo la salud emocional de la niña, lo que nos permite
concluir
que la sentencia emitida sí ha priorizado el interés superior
del niño al emitir pronunciamiento, lo que no se verificó en las instancias inferiores.
Caso
2
Referencia
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Corte Suprema de
Justicia de la República, Sala Civil Permanente Ca- sación N.º 2728-2017 LIMA
NORTE
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Interrogante
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¿Se delimitó el
concepto del interés superior del niño en el proceso de restitución
internacional de menor?
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Planteamiento del
caso
|
Thorbjorn y Andrea
contrajeron matrimonio, producto de dicha rela- ción nace su hija en Noruega.
Luego de la separación de los padres, ellos acuerdan que la niña viviría con
la madre y, el padre la visitaría.
En abril de 2015,
la madre viaja con la niña a Perú, permaneciendo tres meses, pese a que el
padre sólo autorizó dos semanas. En agosto de 2015, la madre informa estar en
Noruega; sin embargo, el padre no
podía visitar a la niña, por los cambios constantes de domicilio. El padre
solicita la plena guarda y custodia y que se prohíba la salida, lo que le fue
concedido.
En setiembre de
2015, el padre se entera que la niña con su madre se encontraba en Perú, pese
al impedimento de salida, por lo que, formu- la la denuncia a las autoridades
de su país.
El Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables del Perú, en repre- sentación de Thorbjorn
interpone demanda de restitución internacio- nal de menor.
La madre se
apersona al proceso e indica que vino al Perú sin autori- zación del cónyuge,
afirmando que éste la maltrataba, así como que, uno de los hijos del padre
efectuó tocamientos indebidos a la menor según la denuncia que interpuso.
Respecto de ello, el demandante ha presentado documentación en la que se acredita
que la denuncia sobre violencia familiar presentada por Andrea contra el hijo
de Thorbjorn fue sobreseída por las autoridades noruegas.
En Primera y
Segunda instancia se resolvió amparar la deman- da de restitución
internacional de la niña; en consecuencia, se ordena que se le restituya al país
de Noruega, debiendo el padre sufragar los gastos que ocasionan el regreso de
la niña; quien deberá arribar al domicilio que tenía al momento de la
sustrac- ción o al domicilio paterno; en el caso que la madre no pueda acompañar
a la niña de regreso a su país de origen.
La
demandante interpone recurso de casación alegando que:
No se
ha tomado en consideración que el padre ha admiti-
do que la menor vivía únicamente con la madre, y él sola- mente la
visitaba esporádicamente, por lo que, expresa ca- recería de sustento la restitución de la menor
y su entrega al cuidado de terceras personas, alejándose de su progenitora.
No se
ha desarrollado ningún análisis del medio familiar
donde se desenvuelve el menor; máxime, si no ha existido informe de asistencia social,
ni del centro educativo donde estudia
la menor.
No se ha valorado
el hecho de la violencia sexual sufrido por la menor por parte del hermano
paterno, por lo que existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga al peligro.
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Fundamentos de la
Corte Suprema
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La Sala Suprema
indica que:
Respecto de la motivación
que, la sentencia de vista se encuentra debi- damente motivada, al haber valorado
todos los medios probatorios ac- tuados en autos y emitida dando respuesta a los
agravios de apelación interpuesto por la recurrente.
Respecto a la
aplicación del interés superior del niño, indica que la de- cisión judicial
emitida debe contener un análisis adecuado del princi- pio de interés superior
del niño, en la medida también que éste resulta ser el principio rector que
impone al Estado no solo la obligación de adoptar todas las medidas positivas
que aseguren la rápida y eficaz protección de los niños, sino que además
constituye el factor de ins- piración de las decisiones que sobre restitución
internacional deban adoptarse.
Para los casos de
sustracción de menores el régimen jurídico interna- cional aplicable es la Convención
de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores y la Convención Interna- cional sobre los Derechos del Niño, el cual,
contempla mecanismos de excepción a efectos de determinar que el menor no
retorne a su país tales como: b) Que haya peligro físico o psíquico para el menor
en caso de retornarlo a su lugar de residencia.
Concluye que no
existen motivos que determinen que el traslado, al país de origen, ponga en
riesgo la integridad física y mental, por lo que, el traslado de la referida menor
por parte de la demandada al Perú configura un “Traslado Ilícito”, a la luz
de la Convención, pues la re- sidencia habitual de la menor siempre fue en
Noruega, su lugar natal, hasta la edad de los cinco años en que fue traslada ilícitamente
al Perú.
|
Elaboración
propia
En este caso, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables interpone la demanda de restitución, en representación de un
ciudadano noruego, por el traslado al Perú de su hija, sin su consentimiento. Ante ello,
el Poder Judicial, en todas las instancias amparan la demanda y ordenan que la
niña regrese a Noruega, debiendo arribar al domicilio paterno o al domicilio que
tenía al momento de la sustracción; en el caso que la madre no pueda acompañar
a la niña de regreso a su país de origen.
Conforme a lo resuelto, se presentan dos alternativas:
- La niña regresa al domicilio de su padre, con quien no
ha vivido desde los tres años y con su medio hermano, quien tiene una denuncia
sobreseída por tocamientos indebidos o,
- Regresa
al domicilio que tuvo antes de la sustracción, el cual, conforme a lo señalado
en la demanda, cambiaba constantemente, traslado que se realizaría aun cuando, la
madre, con quien ha vivido siempre, no pueda acompañarla.
Surgen algunas interrogantes: ¿es esta la medida que
permite el desarrollo integral de la niña?, ¿cuál es la opinión de la niña
respecto del retorno a su país de origen?, ¿cuál es la conclusión del informe
emitido por el equipo multidisciplinario respecto al desarrollo de la menor?,
¿por qué, en este caso, las instancias del Poder Judicial, a diferencia del
caso anterior (en el que se precisa que los actos de violencia denunciados por
la madre en su contra podrían incidir en
la relación padre-hija), consideran que los conflictos que pudieran suscitarse
entre la pareja no deben perjudicar las relaciones paterno filiales?
Frente a este último hecho, podemos apreciar que la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema adopta pronunciamientos disímiles,
situación que afecta la predictibilidad de las resoluciones judiciales.
De otro lado, se puede evidenciar que la Corte
delimita su accionar, a señalar cuáles
son los argumentos que le llevan a establecer que hubo un traslado ilegítimo y
ordenar la restitución de la niña, sin precisar si estos argumentos llevan a adoptar
una decisión que reconozca a la niña como sujeto de derecho y que las medidas
adoptadas le son realmente convenientes.
En ese sentido, indica que la menor estuvo al cuidado
de ambos padres durante sus cinco primeros años en el país de Noruega. Si bien
se encontraban separados, y por dicha razón fijaron un régimen de visitas,
durante el tiempo que vivió en el país de Noruega desde su nacimiento hasta antes
de ser traslada al Perú, ella cuenta con una permanencia de menos de dos años
en el Perú, habiendo tenido solo interrelación con la demandada; y, estando determinada
su residencia habitual antes de su traslado, concluye que aquélla no se
encuentra integrada al ambiente en que actualmente vive, siendo que su retorno
es necesario.
Respecto del hecho de la violencia sexual sufrida por
la menor por parte del hermano paterno el hecho imputado por la demandada no se
ha probado, al haberse sobreseído la denuncia.
Puntualiza
que:
- La
menor es de nacionalidad noruega;
- Sus
padres ejercen Patria Potestad Compartida;
- El
padre tenía un régimen de visitas;
- La
madre y la menor llegaron a Perú en el año 2015;
- No
se ha acreditado que la demandada haya tenido consentimiento expreso del padre
de la menor para traer a su hija de su país natal Noruega, ni que el acuerdo
sobre régimen de visitas haya sido modificado o dejado sin efecto;
- La
denuncia que la madre hizo sobre presuntos tocamientos indebidos en contra el
hijo del demandado fue archivada;
- Los
conflictos que pudieran suscitarse entre pareja no deben perjudicar las
relaciones paternofiliales.
Sin embargo, consideramos que con la finalidad de
establecer cuál es esa medida que resulte más favorable para la niña, podemos
confrontar los mismos, de la siguiente manera: por un lado, tenemos a una niña
de 8 años, de los cuales 5 de ellos ha vivido sólo con la madre; que lleva
viviendo en el Perú 3 años, y que se
encuentra en etapa escolar, lo que evidencia que, ha generado vínculos amicales con sus
compañeros de clases; que tiene un medio hermano denunciado por tocamientos
indebidos en su contra; y, que su madre ha denunciado hechos
de violencia en su contra por parte del
padre, lo que, de alguna manera, determinan el entorno parental. De ampararse
el pedido de restitución, la niña, quien sólo vivió tres años con el padre, debe retornar al entorno paterno o
al último domicilio que tuvo en Noruega, sin su madre.
Cabe señalar que en este proceso no se ha escuchado la
opinión de la niña ni se ha precisado cómo se siente respecto del retorno a
Noruega o la posibilidad de permanecer el Perú, o con la posibilidad de vivir con
su padre y medio hermano y dejar de vivir con su madre; no obstante ser sujeto
de derechos.
Por otro lado,
se debe considerar que la niña tiene derecho a gozar de las visitas de su padre y mantener la
relación paterno filial, la cual se dificulta al permanecer ella en el Perú; adicionalmente,
ella fue alejada de su país natal y ha permanecido en Perú, pese a no contar
con el consentimiento de su padre.
Hechos que, conforme a los parámetros establecidos en
la Ley del interés superior del niño y desarrollados en el Reglamento, debían
ser contrapuestos, de tal forma que, se permita determinar las medidas más
favorables para el bienestar de la niña, lo que no ha sucedido.
Precisar el contenido del principio del interés superior
del niño, en el caso concreto, supone, como se ha mencionado anteriormente: el establecimiento
del núcleo fijo, las medidas que permitan el desarrollo integral de una niña
nacida en Noruega y cuyo padre solicita retorne a su país natal. La zona de
incertidumbre: establecer si la niña debe permanecer o retornar a su país; y, la
zona de certeza negativa: la solución al caso debe tomar en consideración que
la situación emocional no debe empeorar.
Por lo tanto, podemos concluir que, en el presente
caso, no se ha determinado el contenido de este concepto indeterminado ni se ha
establecido que la medida adoptada es la más favorable para la niña.
Caso
3