PERSONA
Y FAMILIA
Enero
- Diciembre. 2021, N°10: pp. 105-132
DOI:
10.33539/peryfa.2021.n10.2486
ESTRATEGIAS
LEGALES PARA DETENER LA VIOLENCIA EN AGRAVIO DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
EN SU ENTORNO FAMILIAR
LEGAL
STRATEGIES TO STOP VIOLENCE TO THE TORT OF GIRLS, BOYS AND ADOLESCENTS IN THEIR
FAMILY ENVIROMENT
María Consuelo Barletta Villarán
Pontificia Universidad Católica del Perú Lima, Perú
https://orcid.org/0000-0001-8583-7309
mbarlet@pucp.edu.pe
Cómo citar
Barletta Villarán, M. C.
(2021). Estrategias legales para detener la violencia en agravio de las niñas,
niños y adolescentes en su entorno familiar. Persona Y Familia,
(10), 4105-132. https://doi.org/10.33539/peryfa.2021.n10.2486
Resumen
El
presente estudio nos aproxima al conocimiento de las estrategias legales para
detener la violencia de las niñas, niños y adolescentes por miembros de grupo
familiar. Para dicho efecto se plantea una protección especial con diligencia
reforzada para las intervenciones en tres supuestos: 1. Maltrato en la dinámica
familiar bajo la potestad de crianza y disciplina, que no constituye hecho
punible y es ejercida por los padres o representantes legales 2. Violencia contra
las niñas, niños y adolescentes por un miembro de su entorno familiar que
constituye delito y cuenta con representante legal protector/a 3. Violencia
contra las niñas, niños y adolescentes por un miembro de su entorno familiar
que constituye delito y no cuenta con un responsable protector/a.
Estas
propuestas de intervención se basan en el reconocimiento de dos condiciones que
enmarcan los actos de violencia en las niñas, niños y adolescentes, el primero
referido a la situación de riesgo
de no contar con cuidados parentales y el segundo a
la desprotección familiar, ambos enmarcados
en el Decreto Legislativo Nº1297 y su respectivo reglamento.
Para
el análisis de los supuestos en mención se aplican tres principios pertinentes de
la especialidad: La familia como institución fundamental para el desarrollo de las
personas, el interés superior del niño y debida diligencia.
Palabras
clave: Violencia, riesgo, desprotección familiar, protección judicial,
protección social.
Abstract
This
study brings us closer to the knowledge of legal strategies to stop violence against
children and adolescents by members of the family group. For this purpose, a special
protection with reinforced diligence is proposed for interventions in three cases:
1. Abuse in family dynamics under the power of parenting and discipline, which
does not constitute a punishable act and is exercised by parents or legal representatives
2. Violence against girls, boys and adolescents by a member of their family environment
that constitutes a crime and has a protective legal representative 3. Violence against
children and adolescents by a member of their family environment that constitutes
a crime and does not have a responsible protector.
These
intervention proposals are based on the recognition of two conditions that
frame acts of violence in girls, boys and adolescents, the first referring to
the risk situation of not having parental care and the second to the lack of
family protection, both framed in Legislative Decree No. 1297 and its respective
regulations.
For
the analysis of the aforementioned assumptions, three pertinent principles of the
specialty are applied: The family as a fundamental institution for the development
of people, the best interests of the child and due diligence.
Keywords:
Violence, risk, family vulnerability, judicial protection, social protection.
A
MODO DE INTRODUCCIÓN
Resguardar
a las niñas, niños y adolescentes
de cualquier forma
de violencia por parte de los integrantes de su grupo familiar, exige el
establecimientoyconsolidacióndeestrategiasdearticulacióninterinstitucional para
su protección, las cuales son consignadas en procedimientos legalmente
establecidos1.
Para dicho efecto, se proponen tres estrategias de
intervención consistentes en la intervención frente al 1. Maltrato
en la dinámica familiar bajo la potestad de crianza y disciplina, que no constituye
hecho punible y es ejercida por los padres o representantes legales 2.
Violencia contra las niñas, niños y adolescentes por un miembro de su entorno
familiar que constituye delito y cuenta con representante legal protector/a 3.
Violencia contra las niñas, niños y adolescentes por un miembro de su entorno
familiar que constituye delito y no cuenta con un responsable protector/a.
Las estrategias han sido construidas considerando que
las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia por miembros de su grupo familiar
solo podrán encontrarse en dos condiciones: en riesgo por no contar con cuidados
parentales o en desprotección familiar.
Estas propuestas de intervención deben ser aplicadas
conforme a los principios jurídicos y enfoques que orientan la especialidad, y
que han sido priorizados, ambos consignados en las normativas materia de
análisis. De
esta manera, los principios jurídicos resultan de especial relevancia para
comprender el espíritu y esencia de cada estrategia, por dicho motivo resulta
de utilidad y pertinencia que logremos su identificación y correlación con las propuestas
planteadas.
Sobre
el particular, en el Cuadro Nº1 podremos identificar los principios jurídicos
recogidos en la temática y su vigencia en los distintos sistemas normativos.
Cuadro
Nº1:
Principios contenidos en la normativa sobre maltrato y
violencia en agravio de los niños, niñas y adolescents
PRINCIPIO
|
NORMATIVA
QUE LO INCORPORA
|
D.S.
003-2018- MIMP
Ley
Nª30403
|
D.L.
Nª1297
|
D.S.Nº004-
2020-MIMP
|
Niño
como sujeto de Derechos.
|
Artículo
6.c
|
|
|
Interés
Superior del Niño.
|
Artículo
6.a
|
Artículo
4.g
|
Artículo
2.2
|
Autodeterminación
Progresiva
|
Artículo
6.d
|
|
|
Participación
|
Artículo
6.e
|
|
|
Igualdad
y no Discriminación.
|
Artículo
6.b
|
Artículo
4.d
|
Artículo
2.1
|
La
familia como institución fundamental para el desarrollo de las personas.
|
Artículo
6.f
|
Artículo
4.f
|
|
Debida
Diligencia.
|
|
Artículo
4.a
|
Artículo
2.3
|
Intervención
inmediata y oportuna.
|
|
|
Artículo
2.4
|
Sencillez
y Oralidad
|
|
|
Artículo
2.5
|
Razonabilidad
y Proporcionalidad
|
|
|
Artículo
2.6
|
Especialidad
y profesionalización
|
|
Artículo
4.b
|
|
Excepcionalidad
y temporalidad
|
|
Artículo
4.c
|
|
Informalismo
|
|
Artículo
4.e
|
|
Flexibilidad
y gradualidad
|
|
Artículo
4.h
|
|
Necesidad
e idoneidad
|
|
Artículo
4.i
|
|
Subsidiareidad
progresiva
|
|
Artículo
4.j
|
|
Fuente:
Elaboración propia
Las estrategias están planteadas para conseguir una
intervención célere y eficaz, y el inmediato cese de la violencia. Considerando
que todos los asuntos en que se involucran las niñas, niños y adolescentes
deben ser tratados como problemas humanos2, es decir resaltar su derecho a una
protección especial o reforzada, por su mayor vulnerabilidad.
A pesar de que todos los principios jurídicos resultan
de interés para el análisis de la estrategia, por fines metodológicos y para la
mayor comprensión de cada supuesto, se plantea detenernos en los siguientes principios
jurídicos: La familia como institución fundamental para el desarrollo de las
personas, el Interés Superior del Niño, Niña o Adolescente y la Debida Diligencia.
Así también, nos detenemos en los enfoques, en la
medida que permiten conocer las cuestiones que son relevantes al diseñarse, interpretarse
y aplicarse una estrategia de intervención.
Cuadro Nº2:
Enfoques contenidos en la normativa sobre maltrato y
violencia en agravio de los niños, niñas y adolescents
ENFOQUE
|
NORMATIVA
QUE LO INCORPORA
|
D.S.Nº003-2020
Reglamento
Ley Nª30403
|
D.L.
Nª1297
|
D.S.Nº004-2020
|
Ciclo
de Vida
|
Artículo
5 a)
|
|
Artículo
3.1
|
Cuso
de la Vida
|
Artículo
5 b)
|
|
|
Derechos
|
Artículo
5 c)
|
|
Artículo
3.4
|
Género
|
Artículo
5 d)
|
|
|
Interculturalidad
|
Artículo
5 e)
|
Artículo
4.k
|
Artículo
3.3
|
Equidad
|
Artículo
5 f)
|
|
|
Discapacidad
|
Artículo
5 g)
|
|
|
Integralidad
|
|
|
Artículo
3.2
|
Interseccionalidad
|
|
|
Artículo
3.5
|
Generacional
|
|
|
Artículo
3.6
|
Fuente:
Elaboración propia
Los
enfoques nos direccionan al reconocimiento de la complejidad de la temática, puesto
que nos sitúan frente a la vulnerabilidad como eje articulador: en la consideración
de la niñez y adolescencia como etapas de desarrollo humano, a la continuidad del
curso de la vida en su condición de víctima. Así también, en
la condición de niña o adolescente mujer,
de su pertenencia a una etnia o cultura,
en su condición de discapacidad. El enfoque de interseccionalidad, que nos
permite identificar y analizar todas estas condiciones que hacen a la víctima
más vulnerable frente a su agresor/a. Se realiza este análisis para la
consolidación de derechos y de equidad, pese a su situación de víctima.
LA
RESPONSABILIDAD ESTATAL
El artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del
Niño refiere a la obligación de los Estados de adoptar todas medidas apropiadas
para prevenir y erradicar la violencia en agravio de las niñas, niños y
adolescentes, por dicho motivo la debida articulación de las distintas
instituciones legalmente responsables resulta estratégico. Para dicho
efecto, el Comité de Derechos del Niño, refiere que deberá implementarse un “sistema
integrado, cohesivo, interdisciplinario y coordinado”, sustentando en que si el
sistema no cuenta con estas características tendrán efectos limitados.
Resulta igualmente estratégico y prioritario recoger la
participación de las niñas, niños y adolescentes beneficiarios3 para la formulación,
supervisión y evaluación de las mencionadas estrategias.
MECANISMOS
LEGALES DE CORRESPONSABILIDAD ESTATAL
El Comité de Derechos del Niño refiere a que los
Estados parte ratificantes de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme
lo establecido en sus artículos 18 y 27, tienen la obligación de:
…apoyar
y ayudar a los padres y otros cuidadores a proporcionar, dentro de sus
posibilidades y medios económicos y en consonancia con la evolución de las facultades
del niño, las condiciones de vida que sean necesarias para su desarrollo óptimo.4
De esta manera, se introduce el principio de mínima
intervención estatal en la normativa internacional, cuestión que favorece a la implementación
de medidas de protección social,
a fin de
fortalecer a la familia, para que asuma el cuidado y
protección de la niña, niño o adolescente. Así también, es entendido por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando refiere a la obligación de los
Estados de favorecer al desarrollo y la fortaleza de la familia a través de acciones
que deriven en medidas de protección en favor del resguardo de derechos en el
niño.5 En consecuencia, se demanda desarrollar políticas públicas, programas y servicios
de apoyo y fortalecimiento direccionados a las familias, cuando éstas cuentan
con determinadas competencias para constituirse en espacio protector de
derechos en las niñas, niños o adolescentes.
El derecho priorizado es el “buen trato”, se trata de un
derecho específico que es expresión del derecho a la protección especial de las
niñas, niños y adolescentes, y que legalmente implica “recibir cuidados,
afecto, protección, socialización y educación no violentas, en un ambiente
armonioso, solidario y afectivo, en el que se le brinde protección integral”6,
en todos los ámbitos en que se desenvuelven, sin exclusión alguna.
Sobre el particular, a fin de establecer la estrategia
más idónea, se requiere iniciar con diferenciar los supuestos de “riesgo de no
contar con cuidados parentales” y de “desprotección familiar”.
Cuadro
Nº3
Supuestos de niños, niñas y adolescentes en riesgo o desprotección
familiar cuando son destinatarios/as de violencia física y/o psicológica o sexual6
Tipos
de Violencia
|
Categorías
relevantes para clasificación
|
Violencia
física y/o psi- cológica
|
En
situación de riesgo
Cuando
la familia de origen muestra interés por dejar de ejerc- er violencia física
o psicológica.
|
En
desprotección familiar
Cuando
la familia de origen:
Niega
ocurrencia de los hechos.
No
denuncia a pesar de conocer.
Amenaza
para evitar denuncia.
No
interviene para cambiar esta situación.
Expulsa
al agraviado/a.
|
Violencia
sexual
|
En
situación de riesgo
Familiar
no agresor y responsable del NNA:
Hace
la denuncia inmediatamente.
Muestra
interés por protección.
|
En
desprotección familiar
Familia
de origen/cuidador principal:
No
denuncia a pesar de conocer.
No
muestra interés por brindar protección.
El
agresor vive en el entorno familiar.
|
Fuente:
Elaboración propia
En el cuadro N°3 se realiza un resumen de las reacciones
familiares ante la vulneración del derecho a la integridad de la niña, niño o adolescente
por un miembro de entorno familiar, que han sido recogidos y detallados en la
Resolución Ministerial 065-2018-MIMP, de
manera complementaria al detalle de las
características de los distintos actos de violencia. En los supuestos de
riesgo podemos constatar la presencia de un miembro familiar responsable que
contribuye a la adopción de medidas para que la violencia no se repita,
mientras que en la desprotección familiar se evidencia que el entorno familiar
es disfuncional para prodigar protección y cuidado, motivo por el cual, se
justifica retirar a la niña, niño y adolescente de su familia de origen. A
continuación, incorporamos las propuestas de articulación, que se constituyen
en estrategias para erradicar la violencia en agravio delas niñas, niños o
adolescentes por parte de un integrante del grupo familiar7.
Primera Estrategia: Maltrato en la dinámica familiar bajo
la potestad de crianza y disciplina ejercida por los padres o representantes legales
La
primera estrategia contenida en el Cuadro Nº4 propone la articulación de la Ley
que prohíbe el Castigo Corporal y Trato Humillante en agravio de las niñas,
niños y adolescentes (Ley Nº30403) y el Decreto Legislativo para la protección
de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o riesgo de
perderlos (D.L.Nº1297), así como sus respectivos reglamentos8, en lo relativo a la situación de riesgo9 por
“Violencia física o psicológica en agravio de la niña, niño o adolescente, que no
constituya una situación grave de acuerdo a la Tabla de Valoración de Riesgo”10.
Este supuesto refiere a la mínima afectación a la integridad de los hijos/as,
debido a la utilización de pautas no adecuadas de crianza, motivo por el cual queda
en la intervención administrativa para su solución.
Cuadro
Nº4 Primera Estrategia
Maltrato
en la dinámica familiar bajo la potestad de crianza y disciplina, que no
constituye hecho punible y es ejercida por los padres o representantes legales
Objetivo
|
|
Erradicar
el maltrato del niño en su dinámica familiar mediante una estrategia de
mínima intervención por mantener al niño en su propio hogar y prevenir una
situación de despro- tección familiar a futuro.
|
|
Responsables
|
|
Defensoría
Municipal del Niño y Adolescente (Acreditada conforme D.L.1297) Unidad de
Protección Especial (UPE) del MIMP.
|
|
Estrategia
Estatal
|
Etapa
Nº1: Evaluación
Diligencias
y actuaciones para determinar factores de riesgo y de protección. (5 días)
Declaración
de riesgo y ordena elaboración del PTI.(1 día)
|
|
Etapa
Nº2: Elaboración e implementación del PTI.
Información
consignada en el PTI: Información de la niña, niño o adolescente y de su
familia de origen, identificación de los proble- mas que deben ser atendidos,
medidas de protección y las acciones inmediatas a ejecutar. Su elaboración e implementación
se encuentra a cargo de la DEMUNA u UPE, según sea el caso.
|
|
La
niña, niño o adolescente, la fa- milia de origen, el representante del
Ministerio Público y los terceros con legí- timo interés pueden activar el
sistema.
|
|
Etapa
Nº3: Seguimiento del PTI.
Se
registra y verifica el avance del PTI.
Se
orienta las acciones para alcanzar los resultados.
Se
puede variar la medida de protección inicialmente impuesta. Se informa a la
niña, niño o adolescente, y a la familia de origen sobre los avances.
|
|
Medidas de
Protección Social
|
|
Apoyo
a la familia para fortalecer competencias de cuidado y crianza.
Acceso
a servicios de educación y salud para los niños.
Acceso
a servicios de atención especializada.
Apoyo
psicológico a favor del niño.
Acceso
a servicios para prevenir y abordar situaciones de violencia.
Acceso
a servicios de cuidado.
Inclusión
a programas sociales.
Otras
que fueran necesarias.
La
niña, niño o adolescente puede solicitar la revocatoria de la medida de
protección.
|
|
Normativa Aplicable
|
|
Convención
sobre los Derechos del Niño y el corpus juris internacional.
Ley
Nº27337 Código de los Niños y Adolescentes
Ley
Nº30403 “Ley que prohíbe el castigo físico y humillante contra los niños, niñas
y adolescentes”
Decreto
Legislativo Nº1297 “Protección de los niños, niñas y adolescentes sin cuidados
parentales o en riesgo de perderlos”
Resolución
Ministerial 065-2018-MIMP
|
|
Fuente:
Elaboración propia
a. La familia como institución fundamental para el
desarrollo de las personas
En la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) se
establece un doble requerimiento con la
familia, por un lado respetar la orientación de los padres a sus hijos e hijas,
en sus facultades de crianza, conforme lo establecido en los artículos 5 y 16
de esta normativa internacional y por otro lado, el Estado se hace como
corresponsable con la familia, para garantizar la condición de sujeto de
derechos de las niñas, niños y adolescentes en su propia dinámica familiar11.
Cuestión que es interpretada por el Comité de Derechos
del Niño, al señalarse que:
…reconoce la importancia primordial de la familia,
incluida la familia extensa, en la atención y protección del niño y en la
prevención de la violencia. Sin
embargo, reconoce también que la mayor parte
de los actos de violencia se producen en el ámbito familiar y que, por consiguiente,
es preciso adoptar medidas de intervención y apoyo cuando los niños sean
víctimas de las dificultades y penurias sufridas o generadas en las familias.12
La primera estrategia refiere al supuesto que los
padres no cuenten con competencias parentales que favorezcan a la crianza
positiva de sus hijos/as y por lo tanto, afectan su desarrollo integral por no
brindarles un ambiente de protección libre de violencia, esto debido a que culturalmente
se encuentra muy arraiga la confusión entre disciplina y maltrato. Sobre el
particular, el Comité de Derechos del Niño ha venido pronunciándose en el
requerimiento de erradicar todo tipo de violencia en agravio de las niñas,
niños o adolescentes, no debiendo existir ninguna práctica socialmente tolerada
o legalmente autorizada en el rol educativo de los padres y por lo tanto se hizo
necesario erradicar la tolerancia legal frente al “castigo físico”13 y el
“trato humillante” como mecanismos de “corrección moderada”14, a pesar de no
constituir hechos punibles, tal y como lo señala explícitamente la Ley Nª30403.
Sin
embargo, es necesario destacar que el propio Comité ha sido explícito en señalar
que esto no implica negar la autoridad parental para ejercer disciplina sobre
los hijos e hijas.
En base a ello, en esta estrategia se recoge un
carácter de mínima funcionalidad a la dinámica familiar, en la medida que la
niña, niño o adolescente maltratada/o cuenta con un aliado en este entorno, el cual
coadyuvará a poner término a los episodios de violencia en su agravio. Corresponde
entonces que el Estado brindar soporte a la familia para constituirse en un
espacio funcional para garantizar el desarrollo integral de sus miembros, esto
se encuentra sustentado en los artículos 3.2 y 27.3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
En consecuencia, declarar la situación de riesgo de la
niña, niño o adolescente implica la intervención del Estado para restituir a
las niñas, niños y adolescentes su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en
una familia funcional, el cual se ha visto afectado por la utilización del
castigo físico o trato humillante en la dinámica de disciplina de los hijos e
hijas.
Interés
Superior del Niño15
Conforme
lo señalado por el Tribunal Constitucional16
se requiere la adopción de
medidas concretas, lo que será materia de análisis en cada estrategia compartida.
Juicio de Idoneidad (Adecuación): ¿La estrategia
implementada produce el cese de la violencia mediante el fortalecimiento de la
familia como espacio protector y funcional para el niño, niña o adolescente?
Juicio
de Necesidad: ¿La estrategia implementada constituye una mínima intervención de
injerencia estatal en la vida privada y familiar del niño/a o adolescente?.
Juicio de Proporcionalidad: ¿La estrategia
implementada implica la adopción de medidas de protección social razonables y
proporcionadas a la vulneración del derecho a la integridad?.
Dar
respuesta a estas preguntas contribuirá a la motivación del interés superior de
la niña, niño o adolescente por la autoridad que resuelva en cada caso concreto
y así también a cumplir con el principio de razonabilidad y proporcionalidad.
Así
también, es fundamental escuchar la opinión de los beneficiarios/ as de la
intervención, puesto que involucrarlos/as garantiza a la adopción de medidas
acordes a su interés superior.
Debida diligencia
La actuación del Estado con la debida diligencia
implica una serie de acciones que garantizan el resultado planteado por la
normativa, prioritariamente consistente en producir el cese de la violencia sin
necesidad de retirar al niño, niña o adolescente de su propio entorno familiar.
Además de la celeridad como exigencia común en todas las
estrategias, se hace necesario verificar que los agentes actuaron con cuidado,
eficacia y responsabilidad, lo cual implicará lo siguiente:
Evaluación: En esta etapa corresponde verificar que
los factores de riesgo y de protección no justifican el retiro del niño, niña o
adolescente de su entorno familiar, y que el plan de tratamiento individual
tendrá como objetivo prioritario el fortalecimiento de la dinámica familiar
como espacio protector. En consecuencia, evaluaciones parciales o
sesgadas, que originan intervenciones en exceso o desproporcionadas, impactan
en la vulneración del derecho de las niñas, niños y adolescentes a vivir, crecer
y desarrollarse en una familia.
Elaboración e Implementación del Plan de Tratamiento Individual:
En esta etapa será necesario determinar medidas de protección sociales que
contribuyan al diseño e implementación de una estrategia interinstitucional
para la superación de los factores de riesgo y el fortalecimiento de las medidas
de protección, teniéndose en cuenta prioritariamente su necesidad e idoneidad. Si contrariamente,
los objetivos de la intervención no responden a los requerimientos y demandas
de intervención del caso concreto, se mantiene el riesgo que la situación de
violencia se agrave y la niña, niño o adolescente devenga en una situación de
desprotección familiar.
Seguimiento del Plan de Tratamiento Individual: En
esta etapa se hace necesario conocer el impacto de la estrategia, el
seguimiento resulta fundamental para ajustar la intervención, autorizándose a
la instancia administrativa proceder a la variación que corresponda, esto
permitirá que la reacción se ajuste a los requerimientos de las niñas, niños y
adolescentes, en base a ello rige el principio de flexibilidad. De lo contrario,
las medidas de protección impuestas pueden no favorecer al cese del maltrato, quedando
en riesgo de seguir padeciendo actos de violencia.
Por último, se hace necesario destacar que el “castigo
físico” y “trato humillante” no constituyen delitos, pero su práctica podría
acarrearlos; así también, la detección de estos mecanismos de disciplina podrían
ir aparejados del reconocimiento de una situación de desprotección familiar. Motivo,
por el cual no es posible relacionar de manera univoca el “castigo físico” o el
“trato humillante” con riesgo o desprotección, dependerá del análisis del caso
en concreto.
Segunda Estrategia: Violencia contra las niñas, niños
y adolescentes por un miembro de su entorno familiar que constituye delito y cuenta
con representante legal protector/a.
Esta estrategia refiere a la articulación del Texto Único
Ordenado de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar (D.S. 004-2020-MIMP) y el Decreto Legislativo
para la protección de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o
riesgo de perderlos (D.L. Nº1297), en lo relativo a las niñas, niños y
adolescentes que se encuentran en una situación de riesgo por el supuesto
“Violencia física o psicológica en agravio de la niña, niño o adolescente, que no
constituya una situación grave de acuerdo a la Tabla de Valoración de Riesgo”.
Refiere a un supuesto que implica la comisión del
delito de violencia contra la niña, niño o adolescente por parte de los
integrantes de su grupo familiar basándose en una relación de confianza u
autoridad, resultando ejecutable el proceso de tutela urgente (D.S.
004-2020-MIMP) y aplicables las medidas de protección de naturaleza
autosatisfactivas, por regir el principio precautorio, en la medida que bastará
con demostrar la existencia de indicios suficientes y razonables para
determinar su procedencia17. Adicionalmente, de manera conjunta con las
medidas de protección se deberá evaluar la aplicación de las medidas cautelares
al caso concreto, las cuales deben ser parte de la estrategia de intervención,
y ambas tendrán vigencia mientras persistan en la niña, niño o adolescente, las
condiciones de riesgo de volver a sufrir un acto de violencia. Asimismo, de
manera conjunta serán aplicables las medidas de protección social por su
situación de riesgo, a fin de fortalecer o afianzar la dinámica familiar, que favoreciera
al delito en agravio de la niña, niño o adolescente.
Cuadro
Nº5 Segunda Estrategia
Violencia
contra las niñas, niños y adolescentes por un miembro de su entorno familiar
que constituye delito y cuenta con representante legal protector/a
Objetivo
|
|
Brindar
protección a la niña, niño o adolescente para el cese de la violencia
prodigada por parte de un miembro de su entorno familiar y fortalecer a la
familia.
|
|
Aliados directos
|
|
Policía
Nacional del Perú/ Juzgado de Familia/ Juzgado Penal
Defensoría
Municipal del Niño y Adolescente (Acreditada conforme D.L.1297) Unidad de
Protección Especial (UPE) del MIMP.
|
|
Estrategia
Estatal
|
Etapa
Nº1: Evaluación del riesgo
La
policía (o en su caso el juzgado de familia) aplica la ficha de evaluación
del riesgo. Notifica a la Fiscalía de Familia. Pone en conocimiento del juzga-
do de familia los resultados: riesgo leve o moderado, severo o no se puede
determinar. (D.S. Nº004-2020)
|
|
Etapa
Nº2: Adopción y Seguimiento de la Medida de Protección.
El
juez de familia al conocer (o luego de realizar) la evaluación del riesgo los
resultados de la situación de vulnerabilidad de la niña, niño o adoles- cente
dictará la medida de protección judicial y la(s) medida(s) cautelar(es). El
seguimiento está a cargo de la policía nacional o del equipo multidis- ciplinario
(D.S. Nº004-2020)
|
|
La
policía recepciona la denuncia verbal o por escrito de la niña, niño o
adolescente
o de cualquier persona que tenga conoci- miento.
|
|
Etapa
Nº3: Derivación a la UPE por parte del juez de familia.
Etapas
Nº1, 2 y 3 del Cuadro Nª4 (simultánea a la Etapa Nº2)
|
|
Etapa
Nº4: Proceso penal por el delito de violencia por integrante del grupo familiar.
El
juez penal al emitir sentencia deberá pronunciarse sobre. 1. La continuidad o
modificación de las medidas de protección. 2. El tratamiento terapéutico a favor
de la víctima. 3. El tratamiento especializado al condenado. 4. La conti-
nuidad o modificación de las medidas cautelares 5. La inscripción de la sen- tencia
en el Registro Único de Víctimas y Agresores por Violencia contra las Mujeres
y los Integrantes del Grupo Familiar, entre otras. (D.S. Nº004-2020)
|
|
Medidas
de Protección Social y Judicial
|
Medidas Cautelares
|
|
Retiro
del Agresor del domicilio.
Impedimento
de acercamiento.
Suspensión
temporal de visitas.
Tratamiento
psicológico, u otras. Complementariamente las medidas de protección social
del Cuadro Nº4.
|
Alimentos.
Regímenes
de visitas.
Tenencia.
Suspensión
o extinción de la patria potestad.
Acogimiento
Familiar.
Se
informa a la víctima sobre su derecho a ratifi- carlas (Artículo 34 del D.S.
004-2020)
|
|
Normativa aplicable
Aplicable
|
|
Convención
sobre los Derechos del Niño y el corpus juris internacional/ Ley Nº27337 - Có-
digo de los Niños y Adolescentes/Decreto Supremo 004-2020-MIMP/ Decreto
Legislativo Nº1297 “Protección de los niños, niñas y adolescentes sin
cuidados parentales o en riesgo de perderlos”/Resolución Ministerial 065-2018-MIMP.
|
|
|
|
|
|
Fuente:
Elaboración propia
A continuación, procedemos al análisis de la segunda
estrategia en base a los principios jurídicos priorizados:
La
familia como institución fundamental para el desarrollo de las personas
En esta estrategia al igual que la primera, se
considera la mantención de la niña, niño o adolescente en su familia. Se destaca
la presencia de algún familiar que pueda contribuir a brindar protección frente
al contexto violento. En este supuesto se refuerzan las medidas de protección
sociales a fin de contribuir a
desarrollar competencias parentales a los responsables cuidadores, y que éstos
se constituyan en aliados para prevenir cualquier acto de violencia futura.
Sin embargo, la normativa faculta al juez
especializado para dictar establecer un acogimiento familiar como medida
cautelar, y se olvida a la institución civil de la “tutela”, cuya aplicación
correspondería cuando hay familia extensa y se afectado el ejercicio de la
patria potestad (suspensión o pérdida).
Sobre
el particular, la “tutela” es una institución obligatoria para los miembros de
la familia extensa de la niña, niño o adolescente y otorga representación
legal. Mientras que, el acogimiento familiar no otorga la representación legal
y deberá procederse a su ratificación mediante la intervención de la UPE.
Interés
Superior del Niño
En
la adopción de medidas concretas para el resguardo de la integridad de los
niños, niñas y adolescentes, la consideración del interés superior del niño
como derecho, principio y norma de procedimiento, nos orienta en el siguiente
análisis:
Juicio de Idoneidad (Adecuación): ¿La estrategia implementada
produce el cese de la violencia con acciones judiciales sobre el sujeto agresor?
¿la
estrategia implementada contribuye al fortalecimiento de la familia, como espacio
protector y funcional para el niño, niña o adolescente?
Juicio
de Necesidad: ¿La estrategia implementada se ajusta a la evaluación del riesgo,
resultando (leve, moderado o severo) de que el niño, niña o adolescente se
vuelva a constituir en víctima?
Juicio de Proporcionalidad: ¿La estrategia implementada
constituye una mínima intervención en la vida privada y familiar del niño/a o adolescente?
¿La estrategia implementada implica la adopción de
medidas de judiciales y de protección social razonables y proporcionables al
caso?
Dar
respuesta a estas preguntas favorece a la consideración del interés superior
del niño, niña y adolescente como una prioridad y contribuye a la motivación de
su aplicación en cada caso concreto.
Debida
diligencia
Dando
continuidad al análisis de la debida diligencia en esta estrategia, se hace
necesario detenernos en las distintas etapas que constituyen la intervención. Debiendo
primero, reconocer la naturaleza jurídica del proceso de tutela urgente, éste es
distinto al proceso ordinario (demanda, contestación de demanda, audiencias), a
fin de priorizar la celeridad en la adopción de las medidas de protección judiciales18.
Evaluación
del Riesgo
Debe reconocerse capacidad al niño, niña o adolescente
para realizar la denuncia, por ningún motivo podrá desestimarse o minimizarse
su relato sobre la agresión familiar sufrida.
Adicionalmente, la evaluación del riesgo implica
objetividad al realizarse. Es necesario que el responsable del llenado
de la ficha no interprete o califique según su propio criterio; en
consecuencia, la niña, niño o adolescente deberá participar en la calificación
de los hechos y en la obtención del resultado de medición, en la medida que se
constituye en el principal informante de los hechos que sucedieron en su agravio.
La derivación al juzgado con la información respectiva
sobre la valoración del riesgo podría demorar de 24 a 72 horas19, por dicho
motivo resulta fundamental, lograr la articulación con la fiscalía penal para
que se cumpla con el principio de celeridad e inmediatez, evitando formalismos
que podrían en grave riesgo la integridad o vida de la niña, niño o
adolescente.
Adopción y seguimiento de la medida de protección:
La adopción de las medidas de protección judiciales
son parte de la estrategia del proceso integral del D.S. Nº004-2020-MIMP, esto
refiere al requerimiento de información y articulación entre el juzgado
especializado y el juzgado penal, por tratarse de un proceso integral, a fin de
conocer sobre la aplicación, seguimiento y efectividad de las medidas de protección
y coercitivas. Sin embargo, existe autonomía entre ambos procesos,
puesto que el resultado a favor del supuesto agresor en la vía penal deberá evaluarse
en audiencia por el juzgado especializado, para modificar o dejar sin efecto
las medidas de protección.
Adicionalmente, el seguimiento de las medidas de
protección se constituye en el gran reto o cuestión de prioritaria importancia,
puesto que las medidas de protección tienen como finalidad el cese de la
violencia y por dicha razón, el juez del ámbito de protección se encuentra
autorizado a actuar en base a un principio precautorio, puesto que bastará la identificación
de suficientes y razonables indicios (recogidos en la evaluación del riesgo),
para que proceda su otorgamiento.
Asimismo, en base al principio de oficiosidad, el juzgado
especializado de protección podrá de oficio, modificar, ampliar o dejar sin
efecto las medidas de protección20, (aunque también procede a solicitud de
parte). Para
adoptar estas decisiones, resulta estratégico involucrar no sólo a la policía
sino también a los equipos multidisciplinarios
de los juzgados
para que contribuyan al seguimiento
personalizado de los
niños, niñas y adolescentes, así
también la normativa se coloca en el supuesto que la corte no cuente con este
equipo, buscándose involucrar a otros actores21. Sin embargo, la sobrecarga de funciones de
los equipos multidisciplinarios y la insuficiencia en el reforzamiento de las
instituciones supletorias por ley, serán un obstáculo para prodigar una
protección reforzada a los niños, niñas y adolescentes.
Otra cuestión de importancia es la adopción de medidas
cautelares que contribuyan a la consecución del objetivo de la medida de
protección.
Esto es fácilmente verificable cuando se adopta la
medida de protección de retiro del
agresor del entorno familiar y asimismo el impedimento de acercamiento al niño,
niña o adolescente, a pesar de tener un vínculo filial con éste, cuestión que ocasiona
la adaptación simultánea y célere de medidas cautelares de suspensión de la patria
potestad, tenencia y régimen de visitas. Esto resulta crucial
para proteger a los niños, niñas y adolescentes, puesto que la inafectación de las
instituciones familiares, podrían ponerlos en riesgo frente a su padre/madre
que comparte la condición de agresor/a.
Derivación a la UPE por parte del juzgado de familia
En simultáneo a la segunda etapa, en todos los
supuestos de violencia en agravio de las niñas, niños y adolescentes
corresponderá reforzar las medidas de protección, calificando los casos como
“situación de riesgo” o “desprotección familiar”.
Las medidas de protección sociales adoptadas en esta
etapa, deberán ser complementarias a las judiciales, mediante la articulación de
la instancia judicial con la entidad administrativa (DEMUNA o UPE), a fin de conseguir
el fortalecimiento y funcionalidad familiar para seguirse haciendo cargo de la
niña, niño o adolescente. Este componente de la estrategia resulta crucial, puesto se le mantiene
con su familia, pese haber sido víctima de delito, sin desconocerse que se hace
necesario revertir los factores de riesgos, todavía existentes, y así
contribuir a la prevención de futuros actos de violencia. De esta manera,
deberá considerarse que las decisiones en torno a las medidas de protección,
deberán considerar primordialmente el interés superior de la niña, niño o
adolescente y la obligación estatal de una diligencia reforzada.
Será la UPE la entidad encargada de su calificación
conforme lo explicado en el Cuadro Nº4, y procederá a su derivación a una
DEMUNA acreditada para la implementación de las medidas de protección sociales
pertinentes y su respectivo seguimiento.
En
consecuencia, en esta estrategia la condición sociofamiliar de la niña, niño o
adolescente no justifica retirarlo de su entorno familiar. Sin embargo, se
corre el riesgo de evaluaciones parciales o sesgadas, que contribuyan a intervenciones
en exceso o desproporcionadas, limitando el ejercicio del derecho a vivir, crecer
y desarrollarse en la familia.
Proceso penal por el delito de violencia por
integrante del grupo familiar.
En esta etapa se despliegan todos los medios
probatorios para atribuir la autoría al supuesto agresor, intervención que
corresponde a la fiscalía penal para desvirtuar la presunción de inocencia y
por su lado, la defensa ofrecerá los medios probatorios que favorezcan a la
absolución.
Así también, el juez penal tendrá que manifestarse
sobre la condición procesal: internamiento preventivo o comparecencia, lo
fundamental es conseguir que las decisiones estén debidamente articuladas entre
el ámbito de protección y el penal. De esta manera, en caso se variara la medida
coercitiva de internamiento preventivo o se determinará la comparecencia, la niña,
niño o adolescente deberá estar suficientemente resguardado de cualquier acto de
agresión coexistente o posterior al proceso mediante estratégicas medidas de
protección.
2.2 MECANISMOS LEGALES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL
SUBSIDIARIA
El Estado en su rol subsidiario a la familia asume una
función tutelar, ante la ausencia o disfuncionalidad de la familia de origen y
extensa como espacio protector. Su intromisión en el ámbito familiar se manifiesta
al extremo de encontrarse legitimado del retiro de las niñas, niños y
adolescentes de su propio entorno familiar. Sin embargo, su intervención debe
ser concebida como extrema y temporal, por el nivel de afectación que acarrea.
Sobre el particular, el artículo 20 de la Convención
de los Derechos del Niño refiere a que los niños temporal o permanentemente
privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan
en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado,
en base a su interés superior.22
En la evaluación de cada caso, tendrá que verificarse la
probabilidad de la niña, niño o adolescente de mantener un vínculo con su
familia de origen y por lo tanto, de hacer partícipe a ésta de la estrategia de
intervención, de esa manera se resguarda su derecho a mantener relaciones
personales con su familia, siempre y cuando le sea beneficioso, aún cuando se
requiriera su retiro a un acogimiento familiar o residencial.
Tercera Estrategia: Violencia contra las niñas, niños
y adolescentes por un miembro de su entorno familiar que constituye delito y no
cuenta con un responsable protector/a.
En esta estrategia articulamos la aplicación del Decreto
Supremo Nº004- 2020-MIMP con el Decreto Supremo Nº1297 en lo relativo a la desprotección
familiar, que alude a la amenaza o afectación grave a la integridad física de
la niña, niño o adolescente,23 cuando se produzca violencia sexual o violencia
física o psicológica por parte de los miembros de su familia de origen y éstos
lo consintieran o actuaran de manera negligente24.
En el análisis de la naturaleza jurídica de ambas
estrategias de protección judicial, es verificable que el D.S. Nº004-2020-MIMP
se encuentra sesgado a la protección prioritaria a la mujer, motivo por el cual
resulta estratégico, afianzar la protección especial, específica y adicional a prodigarse
a las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia, conforme el artículo 4
de la Constitución Política del Perú, al aplicarse complementariamente las
medidas de protección del D.L. Nº1297.
Por este motivo las medidas de protección se deben caracterizar
por ser una respuesta adecuada, oportuna, integral y ejecutable, a fin que
cumplan una función preventiva, neutralizadora y de recuperación a las niñas,
niños y adolescentes.
Cuadro
Nº6 Tercera Estrategia
Violencia
contra las niñas, niños y adolescentes por un miembro de su entorno familiar
que constituye delito y no cuenta con un responsable protector/a.
Objetivo
|
|
Brindar
protección a la niña, niño o adolescente para el cese de la violencia
prodigada por parte de su familia de origen y para separarlo de ésta.
|
|
Aliados directos
|
|
Policía
Nacional del Perú/ Juzgado de Familia/ Juzgado Penal Unidad de Protección
Especial (UPE) del MIMP.
|
|
Estrategia
Estatal
|
Etapas
Nº1, 2 y 4 del Cuadro Nª5 (D.S. 004-2020- MIMP) Corresponderá que el juez de
familia aplicar el acogimiento familiar como medida cautelar o el
internamiento en albergue como medida de protección.
|
|
Etapa
Nº4: Evaluación sociofamiliar por la UPE (D.L. Nº1297)
Diligencias
y actuaciones para determinar factores de riesgo y de protección.
Declaración
de desprotección familiar provisional y medida de pro- tección aplicable.
|
|
Etapa
Nº5: Pronunciamiento judicial sobre la Desprotección Fami- liar (D.L. Nº1297)
Juez
aprueba la declaración de desprotección familiar provisional y la medida de desprotección.
Juez
aprueba la declaración de desprotección familiar provisional y varia la
medida de protección.
Juez
desaprueba la declaración de desprotección familiar provisio- nal y archiva el
caso o deriva a situación de riesgo para implementa- ción de Etapas Nº2 y 3
del Cuadro N°4.
Juez
inicia proceso para desprotección familiar permanente y eva- luación de la adoptabilidad.
|
|
La
niña, niño o adolescente, la fa- milia de origen, el representante del
Ministerio Públi- co y los terceros con legítimo inte- rés pueden acti- var
el sistema.
|
|
Medidas
de Protección Judicial
|
Medidas
Cautelares
|
|
En
la Etapa Nº2 cuadro Nª5 Impedimento de acercamiento. Suspensión temporal de visitas.
En la Etapa Nº4
Acogimiento
familiar (familia extensa, tercero o especializado)
Acogimiento
Residencial. Adopción.
Entre
otras.
|
Alimentos.
Regímenes
de visitas.
Suspensión
o extinción de la patria potestad.
Acogimiento
Familiar
Se
informa a la víctima sobre su derecho de iniciar el proceso sobre las
materias.
|
|
Normativa aplicable
Aplicable
|
|
Convención
sobre los Derechos del Niño y el corpus juris internacional.
Ley
Nº27337 - Código de los Niños y Adolescentes/ Decreto Supremo 004-2020-MIMP/
Decreto Legislativo Nº1297 “Protección de los niños, niñas y adolescentes sin
cuidados parentales o en riesgo de perderlos”/ Resolución Ministerial
065-2018-MIMP
|
|
|
|
|
|
Fuente:
Elaboración propia
La familia como institución fundamental para el
desarrollo de las personas
En
el cuadro Nº6 identificamos la situación más compleja de intervención con
respecto a las niñas, niños y adolescentes que habiendo sido víctimas de un
delito de violencia por persona de su grupo familiar, tiene adicionalmente la condición de
desprotección familiar (sea provisional o permanente) por no contar con ningún/a
miembro de su familia que pueda brindarle un entorno protector para
resguardarse de futuras agresiones y garantizar su desarrollo integral y, adicionalmente
el nivel de afectación a su integridad es mayor, conforme lo definido por la
Resolución Ministerial 065-2018-MIMP25.
La desprotección familiar provisional exige que el Estado
no sólo brinde atención directa a la niña, niño o adolescente, luego de suspenderse
la patria potestad, sino también deberá intervenir con la familia, con la
finalidad de erradicar o atenuar los efectos de los factores de riesgo vigentes
y suscitar su pronto retorno a su familia de origen. Mientras que la desprotección
familiar permanente es una medida severa puesto que implica la pérdida de la patria
potestad, y la intervención estatal estará orientada a la promoción de su
adopción.
Interés
Superior del niño
En
el análisis de la tercera estrategia procedemos al análisis de la aplicación
del interés superior del niño:
Juicio de Idoneidad (Adecuación): ¿La estrategia implementada
produce el cese de la violencia con acciones judiciales sobre el sujeto agresor?
¿La
estrategia implementada refiere al retiro de la niña, niño o adolescente de su
ámbito familiar, como última ratio, con un carácter temporal o excepcionalmente
definitivo?
Juicio
de Necesidad: ¿La estrategia implementada se ajusta a la evaluación del riesgo
leve, moderado o severo de que el niño, niña o adolescente se vuelva a
constituir en víctima? ¿El retiro de su familia de la niña, niño o adolescente
es necesaria porque no hay otro mecanismo más efectivo para brindarle
protección?.
Juicio de Proporcionalidad: ¿La solución brindada
implica la adopción de medidas de judiciales guiada por el criterio de
razonabilidad y proporcionalidad?
c.
Debida Diligencia
En
esta estrategia se plantean dos intervenciones diferenciadas con medidas de
protección judiciales, originadas en el Decreto Supremo Nº004- 2020 y en el
Decreto Legislativo Nº1297. En relación a las primeras, el Tribunal Constitucional
ha sido enfático en su procedencia y finalidad, sobre el particular esgrime26:
…el propósito perseguido por las medidas de protección
es detener la violencia ejercida contra
la víctima o prevenir que esta se vuelva a suscitar —de darse otra vez el escenario
de violencia, la agresión podría perpetrarse con más intensidad, sobre todo, si
existe una denuncia formal de por medio contra el actor para el dictado de las medidas
de
protección el Juzgado de Familia tomará en cuenta el riesgo al cual se encuentra
sometida la vida de la víctima de violencia, la necesidad de protección, así como
la urgencia y el peligro en la demora. (Expediente 03378-2019-PA/TC, 2020, párr.
41 y 42)
Sin embargo, no serán suficientes las medidas de
protección judiciales del Decreto Supremo 004-2020-MIMP para garantizar que las
niñas, niños o adolescentes no vuelvan a ser víctimas, siendo de aplicación complementaria
las medidas de desprotección familiar, que consiste prioritariamente en su separación
de su familia disfuncional. Sin embargo, es necesario recoger los aportes
del Tribunal Constitucional27, en relación a la medida de protección de
acogimiento residencial, al indicarse que:
…las medidas de protección a favor del menor de edad
tienen base normativa … y son dispuestas con el fin de garantizar el derecho
del niño a desarrollarse integralmente en el seno de su familia biológica y, en su defecto, en un ambiente familiar
adecuado, tales medidas deben ser tomadas de forma excepcional, teniendo en cuenta
el interés superior del niño como norte ineludible y con la debida motivación que
la sustente. De
lo contrario, se corre el riesgo de cometerse decisiones irrazonables o
desproporcionadas. (Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04937-2014-PHC/TC,
2019)
En este supuesto cobran especial vigencia los
principios jurídicos de diligencia excepcional, a fin que el Estado brinde una respuesta
célere y eficaz; razonable y proporcionada, con la finalidad que proceda la
selección de la medida más adecuada y para que la valoración del acogimiento
residencial sea la excepción y por el plazo más breve; y flexible para la
revisión de la medida de protección, buscándose en la niña, niño o adolescente una
pronta restitución de su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de
su propia familia, o un acogimiento familiar cuando esto no sea viable, a fin
de promover para éstos un entorno familiar.
El
gran reto de esta estrategia será evitar la revictimización, puesto que la información
recogida en las Etapa Nº1 (Decreto Supremo N°004-2020) o en la Etapa Nº4 (Decreto
Legislativo Nº1297) serán insumos de suma relevancia para la intervención de la
UPE.
Por último, es necesario indicar que también podría
haber sido a la inversa, hubiera podido comenzar a través de la intervención de
la UPE (Decreto Legislativo Nº1297) y luego ser derivado al juzgado de familia para
iniciar el proceso urgente (Decreto Supremo Nº004-2020-MIMP), esto es aplicable
tanto en los Cuadros Nº5 y Nº6.
CONCLUSIONES
- La
articulación normativa de la Ley Nº30403, Decreto Supremo Nº004-2020-MIMP,
Decreto Legislativo Nº1297 y sus respectivos reglamentos, favorece a la construcción
de estrategias legales a favor de la erradicación de la violencia en agravio de
las niñas, niños y adolescentes por integrantes de su grupo familiar.
- Las
niñas, niños y adolescentes que padecen violencia por integrantes de su grupo familiar,
serán destinatarios de la condición de “situación de riesgo” o de
“desprotección familiar” con las medidas de protección que en cada supuesto corresponda.
- La
intervención en casos de maltrato o violencia en agravio de las niñas, niños y
adolescentes deben incorporar distintas estrategias, que favorezcan a la aplicación
de medidas de protección judiciales (en aplicación del Decreto Supremo
Nº004-2020-MIMP, Decreto Legislativo Nº1297 y sus respectivos reglamentos) y
medidas de protección sociales (Decreto Legislativo Nº1297 y su reglamento).
- La primera estrategia legal refiere a la erradicación
de la violencia en agravio de las niñas, niños o adolescentes cuando tiene su origen
en la falta de
competencias parentales para
ejercer corrección o disciplina, en dicho supuesto será
necesario la adopción de medidas de protección social, para dicho efecto se propone
articular la Ley Nº30403, el Decreto Legislativo Nº1297 y sus respectivos
reglamentos, en lo relativo a situación de riesgo.
- La
segunda estrategia legal refiere a la erradicación de la violencia en agravio
de las niñas, niños o adolescentes cuando constituye delito y cuenta con un
representante legal para prodigarle cuidado y atención, en dicho supuesto será
necesario la adopción de las medidas de protección judiciales para el cese de
la violencia y el fortalecimiento de la dinámica familiar con medidas de
protección social, para dicho efecto se sugiere la articulación del Decreto
Supremo Nº004-2020-MIMP, el Decreto Legislativo Nº1297 y su respectivo
reglamento, en lo relativo a situación de riesgo.
- En
la tercera estrategia refiere a la erradicación de la violencia en agravio de
las niñas, niños o adolescentes cuando constituye delito y no se cuenta con
representante legal para prodigarle cuidado
y atención, en dicho supuesto será requerido la adopción de las medidas
de protección judiciales para el cese de la violencia y el acogimiento familiar
o residencial para su protección, para dicho efecto se sugiere la articulación
del Decreto Supremo Nº004-2020- MIMP, el Decreto Legislativo Nº1297 y su respectivo
reglamento, en lo relativo a desprotección familiar.
- El
principio jurídico de la familia como institución fundamental para el
desarrollo de las personas, favorece a la interpretación y aplicación de las
estrategias para conseguir el fortalecimiento de la dinámica familiar y su involucramiento
como espacio protector para el cese de violencia. Así también, la posible
afectación de la dinámica familiar de origen, de manera temporal o definitiva,
cuando existe una probada disfuncionalidad.
- El
principio jurídico del interés superior de la niña, niño o adolescente,
contribuye justificar las estrategias de intervención estatal, mediante la
adopción de decisiones motivadas en su idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
- El
principio jurídico de la debida diligencia, favorece al contenido de las
estrategias legales, mediante la adopción de medidas de protección adecuadas,
oportunas, integrales y ejecutables.
REFERENCIAS
Fecha
de recepción : 05 de octubre de 2021
Fecha de aceptación : 17 de noviembre de 2021
_____________________________________________
1 Ley Nº30403 (Publicada en el Diario Oficial “El
Peruano”, con fecha 30 de diciembre de 2015) y su reglamento D.S.
Nº 003-2018-MIMP (Publicado en el Diario Oficial “El
Peruano”, con fecha 09 de junio de 2018), Decreto Supremo
Nº004-2020-MIMP ”Decreto Supremo que aprueba el Texto
Único Ordenado de la Ley N° 30364, Ley para Prevenir,
Sancionar Y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes
del Grupo Familiar” (Publicado en el Diario Oficial “El
Peruano, con fecha 06 de setiembre de 2020), el Decreto Legislativo
Nº1297 (Publicado en el Diario Oficial “El Peruano”,
con fecha 30 de setiembre de 2016) y su reglamento D.S.
Nº001-2018-MIMP(Publicado en el Diario Oficial “El
Peruano”, con fecha 10 de febrero de 2018).
2 Artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
3 Párrafo 39 de la Observación General Nº13.
4 Fundamento 5 de la Observación General Nº13 del Comité de Derechos del Niño.
5 Ver UNICEF & Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(2013). El Derecho del Niño y la Niña a la Familia.
Cuidado alternativo poniendo fin a la institucionalización en
las Américas.
6 Artículo 3A del Código de los Niños y Adolescentes, incorporado por la Ley Nº30403.
6 Supuestos recogidos de la Resolución Ministerial
Nº065-2018-MIMP. Sin embargo la mencionada normativa refiere a
todos las demás condiciones que originan la intervención
del Estado por situación de riesgo o desprotección
familiar que son: violencia sexual en el ámbito familiar,
explotación sexual de niños, niñas y adolescentes,
violencia física en el ámbito familiar, violencia
psicológica en el ámbito familiar, trabajo de
niños, niñas y adolescentes en situación de calle
o aquel que suponga afectación de derechos, vida en calle,
mendicidad, negligencia o descuido, conductas de riesgo en la familia
de origen, trata de niños, niñas y adolescentes y
abandono.
7 Para los fines de este estudio, recogemos la clasificación de
la familia en familia de origen y familia extensa, con- tenida en el
artículo 3 del Decreto Legislativo Nº1297 “Decreto
Legislativo para la protección de niñas, niños y
adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos”.
(Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 30 de
diciembre de 2016), Distinguiéndose en base a la convivencia que
mantiene la niña, niño o adolescente con los miembros que
integran su entorno familiar y con quienes tiene un vínculo
jurídico de parentesco.
8 Decreto Supremo 003-2018-MIMP y Decreto Supremo 001-2018-MIMP respectivamente.
9 Este supuesto refiere a la violencia física que la
niña, niño o adolescente sufre de manera reiterada u
ocasional, en cualquier parte de su cuerpo y que le causa dolor, por
parte de uno o varios miembros de su familia de origen, a lo que se
agrega la actitud familiar de prodigarlo como disciplina o castigo.
Así también en la violencia psicológica se refiere
a cualquier agresión verbal, gestual u humillante que no
constituya hechos traumáticos.
10 Artículo 3.a del Decreto Supremo Nº001-2018-MIMP, Reglamento de la Ley Nº1297.
11 En la legislación peruana, esta relevancia jurídica y
social otorgada a la institución familiar es recogida en el
artículo 4 de la Constitución Política y en base a
ello, el artículo 233 del Código Civil incide en la
necesidad de su consolidación y fortalecimiento; sobre el
particular, el Estado peruano ha promulgado la Ley de Fortalecimiento
de la Familia (Ley N°28542 “Ley de Fortalecimiento de la
Familia”. Publicada en el Diario Oficial “El
Peruano”, el 27 de mayo de 2005), que al definir su objetivo en
el artículo 1, indica: “…promover y fortalecer el
desarrollo de la familia como fundamento de la sociedad y espacio
fundamental para el desarrollo integral del ser humano,
basándose en el respeto de los de- rechos fundamentales y las
relaciones equitativas entre sus miembros…”. Así
también, en relación al resguardo de la
institución familiar como espacio protector para las
niñas, niños y adolescentes, identificamos algunos
artículos que resultan de vital importancia, como el
artículo VI del Título Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes, que señala que “la
obligación de atención al niño y al adolescente se
extiende a la madre y a la familia del mismo”. Así tam-
bién, el artículo 8 del mencionado cuerpo legislativo
refiere al derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su
familia, sin desconocer diversos supuestos que implican carecer de
ésta o no constituirse ésta en un espacio protector.
Ambas situaciones facultan al Estado a intervenir separándolos,
con la exclusiva finalidad de brindarles protección.
12 Observación General Nº13 “Derecho el niño a
no ser objeto de ninguna forma de violencia” CRC/C/GC/13 del 18
de abril del 2011.
13 En la Observación General Nª8 del Comité de
Derechos del Niño se define el castigo “corporal” o
“físico”, que consiste en utilizar:
“…la fuerza física y que tenga por objeto causar
cierto grado de dolor o malestar, aunque sea leve. En la mayoría
de los casos se trata de pegar a los niños
(“manotazos”, “bofetadas”,
“palizas”), con la mano o con algún objeto
—azote, vara, cinturón, zapato, cuchara de madera, etc.
Pero también puede consistir por ejemplo en dar
puntapiés, zarandear o empujar a los niños,
arañarlos, pellizcarlos, morderlos, tirarles del pelo o de las
orejas, golpearlos con un palo, obligarlos a ponerse en posturas
incómodas, producirles quemaduras, obligarlos a ingerir
alimentos hirviendo u otros productos.”
14 En ambos casos se reconoce un elemento objetivo, que consiste en los
hechos que constituyen una afectación al buen trato y un
elemento subjetivo, referido a la intención de modificar,
controlar o cambiar el comportamiento de las niñas, niños
y adolescentes.
15 En la actualidad, se ha logrado orientar su naturaleza
jurídica hacia una ponderación de derechos. Esto es
fácilmente constatable al dar lectura a la distinta normativa de
la especialidad (Artículo 8.3 del Decreto Supremo
Nº002-2018- MIMP, Reglamento de la Ley Nª30466), en que se
alude explícitamente a este mecanismo y se indica:
“…un ade- cuado análisis de la relación de
preferencia entre los derechos que entran en conflicto. Cuando se trata
de la propia niña, niño o adolescente, se prefiere
aquellos que garanticen a largo plazo su interés y desarrollo de
manera integral. Tratándose de un grupo de niñas,
niños o adolescentes, se analizan los intereses de las partes,
caso por caso, para encontrar una solución adecuada; lo mismo se
hace si entran en conflicto los derechos de otras personas con el
interés superior del niño.” En realidad, esta
resolución de conflictos ha sido planteada desde la propia
Convención sobre los Derechos del Niño, cuando el
artículo 9.1 autoriza a que el Estado separe al niño de
sus padres, cuestión que procede cuando al ponderar derechos se
privilegia sus derechos a la integridad y al desarrollo integral, en
aras del resguardo de su derecho a la consideración de su
interés superior.
16 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente Nª04509-2011-PA/TC.
17 Artículo 32 del Decreto Supremo Nº004-2020-MIMP, Texto
Único Ordenado de la Ley Nº30364 “Ley para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres”.
18 Derecho a la defensa que podría hacer regir en el proceso penal o al apelar la medida de protección impuesta.
19 Sin embargo, el D.L. Nº1470 “Decreto Legislativo que
establece medidas para garantizar la atención y
protección de las víctimas de violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar durante la Emergencia
Sanitaria declarada por el Covid-19”, determina que se califique
en 24 horas y se utilicen recursos tecnológicos para medir el
riesgo de la víctima de volver a sufrir violencia
20 Artículo 35 del D.S. Nº004.2020-MIMP, Texto Único
Ordenado de la Ley Nº30364 “Ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres”.
21 Tal y como ha sido establecido en el artículo 37 del D.S.
Nº004-2020-MIMP, colocándose también en el supuesto
que no existan equipos multidisciplinarios en la Corte Superior de
Justicia de un distrito judicial, cuestión que origina el
involucramiento de “…los centros de salud mental
comunitarios, hospitales, defensorías municipales de
niños, niñas y adolescentes (DEMUNA), centros emergencia
mujer, Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar (INABIF),
Estrategia Rural o gobiernos locales, de acuerdo a sus
competencias”, al haberle delegado el juzgado de familia esta
función de supervisión.
22 Artículo 3 del Decreto Legislativo Nº1297.
23 Artículo 4.1 del Decreto Supremo 001-2018-MIMP.
24 Tal y como es descrito en la Resolución Ministerial Nª065-2018-MIMP
25 La niña, niño o adolescente presenta lesiones o
daños graves en cualquier parte de su cuerpo, así
también cuando ha sido expuesto/a a situaciones que ponen en
riesgo su vida como consecuencia de la violencia física y
así también presentan trastornos mentales como resultado
de las lesiones sufridas.
26 Párrafos 41 y 42 del Expediente 03378-2019-PA/TC.
27 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 04937-2014-PHC/TC.